Le 14 décembre 2022, la Securities and Exchange Commission des États-Unis (la « Commission ») a adopté des modifications à la règle 10b5-1 en vertu de la Securities Exchange Act de 1934, telle que modifiée (la « Exchange Act »), qui modifient les règles régissant les plans de négociation structuré pour tirer parti de la défense affirmative prévue par la Règle 10b5-1(c) (« Plans d’échange »). Les modifications adoptent également certaines nouvelles exigences de divulgation liées aux délits d’initiés et à la rémunération en actions ainsi que des mises à jour des exigences de déclaration de l’article 16. La version d’adoption est disponible ici.
En décembre 2021, la Commission a initialement proposé des modifications à la règle 10b5-1 et aux exigences de divulgation connexes, comme indiqué ici.
Faits saillants des modifications finales
Les modifications finales imposeront les nouvelles conditions suivantes aux plans de négociation et des limitations à la défense affirmative prévue par la règle 10b5-1(c) :
- Périodes de réflexion avant le début de la négociation.
- Administrateurs et agents de l’article 16 : Au plus tard : (1) 90 jours après l’adoption d’un plan de négociation ou (2) deux jours ouvrables suivant la divulgation dans un formulaire 10-Q ou 10-K des résultats financiers de l’émetteur pour le trimestre d’exercice au cours duquel le plan de négociation a été adopté (mais ne dépassant pas 120 jours);
- Personnes autres que les émetteurs, les administrateurs et les dirigeants de la section 16 : 30 jours après l’adoption d’un plan de trading.
- Modifications. Toute modification du montant, du prix ou du moment de l’achat ou de la vente de titres dans le cadre d’un Trading Plan sera considérée comme la résiliation dudit plan et l’adoption d’un nouveau Trading Plan (déclenchement d’une nouvelle période de réflexion).
- Certifications de directeur et d’agent de la section 16. Les administrateurs et dirigeants tenus de déposer des rapports auprès de la Commission en vertu de l’article 16 de l’Exchange Act (« officiers de l’article 16 ») qui adoptent un plan de négociation doivent inclure une représentation dans ce plan certifiant qu’ils ne sont pas au courant d’informations importantes non publiques sur l’émetteur ou ses titres et qu’ils adoptent le plan de bonne foi et non dans le cadre d’un plan ou d’un stratagème visant à se soustraire aux interdictions de la Règle 10b-5. Dans le même ordre d’idées, la nouvelle règle modifie l’exigence existante selon laquelle le plan doit être «conclu» de bonne foi par une exigence selon laquelle la défense affirmative n’est disponible que si l’initié a «agi de bonne foi à l’égard» du contrat, de l’instruction ou du plan. . Bien que cette nouvelle règle soit plus étroite que la proposition initiale de la Commission selon laquelle le plan devait être « mis en œuvre de bonne foi », elle semble encore élargir la démonstration que l’initié doit faire pour établir la défense affirmative.
- Plans de trading qui se chevauchent. Il sera interdit à toute personne autre que les émetteurs d’utiliser plusieurs plans de négociation qui se chevauchent impliquant des transactions sur le marché libre, à condition qu’il existe des exceptions dans certains cas impliquant (i) des contrats distincts avec différents courtiers, (ii) des plans distincts avec négociation dans le cadre d’un plan commençant seulement après la négociation sous l’autre est réalisé et (iii) des plans autorisant certaines opérations de « sell-to-cover ».
- Plans de négociation à commerce unique. Toute personne autre que les émetteurs sera limitée à l’utilisation d’un plan de négociation unique sur le marché libre pendant toute période consécutive de 12 mois, à l’exception des plans autorisant certaines opérations de « vente pour couvrir ».
Les modifications finales exigeront également une divulgation accrue concernant les accords de délit d’initié, les politiques et procédures de délit d’initié et les attributions d’options ainsi que de nouvelles obligations pour les rapports en vertu de l’article 16, y compris les éléments suivants :
- Rapports trimestriels. Les émetteurs seront tenus de divulguer sur une base trimestrielle (dans les formulaires 10-Q et 10-K) si l’un des administrateurs de l’émetteur ou des dirigeants de l’article 16 a adopté ou résilié un plan de négociation ou certains autres accords de négociation écrits et les conditions importantes de cette négociation Plans et autres arrangements commerciaux écrits (à l’exclusion du prix auquel les transactions seront exécutées).
- Les politiques et les procédures. Les émetteurs seront tenus de divulguer dans leur formulaire 10-K et leur circulaire de sollicitation de procurations pour l’assemblée annuelle toutes les politiques et procédures relatives aux opérations d’initiés adoptées par l’émetteur et seront également tenus de déposer ces politiques et procédures en tant que pièce jointe à leur formulaire 10-K.
- Rémunération en actions. Les émetteurs seront tenus de divulguer dans leur circulaire de sollicitation de procurations pour l’assemblée annuelle certaines informations tabulaires et narratives concernant l’attribution d’options à une date proche de la publication d’informations non publiques importantes et des politiques et procédures connexes.
- Rapports en vertu de l’article 16. Les administrateurs et les agents de la section 16 seront tenus d’indiquer sur les formulaires 4 et 5 au moyen d’une nouvelle case à cocher si une transaction déclarée a été effectuée conformément à un plan de négociation.
- Dons de titres. Les administrateurs et les agents de la section 16 seront tenus de déclarer sur le formulaire 4 dans les deux jours ouvrables tout don de titres, qui pouvait auparavant être déclaré de manière différée à l’aide du formulaire 5.
Changements notables par rapport à la version proposée
Les modifications finales comprennent un certain nombre de changements notables par rapport à la proposition de la Commission. La Commission n’a pas appliqué certaines des règles modifiées aux émetteurs. Par exemple, les émetteurs ne seront pas soumis à une période de réflexion ou aux restrictions sur l’utilisation de plans de négociation multiples qui se chevauchent ou de plans de négociation à négociation unique applicables à d’autres personnes. De plus, les émetteurs ne seront pas tenus de fournir des informations trimestrielles sur leurs accords de négociation. De plus, les modifications finales ont raccourci la période de réflexion applicable aux administrateurs et aux agents de l’article 16 de la Délai de 120 jours initialement proposé. Les modifications finales institueront également une période de réflexion pour les personnes autres que les émetteurs, les administrateurs et les dirigeants visés à l’article 16, ce qui n’était pas envisagé par les règles proposées.
Transition et aller de l’avant
Les règles finales entreront en vigueur 60 jours après la publication de la version d’adoption dans le Federal Register. La version d’adoption fournit des directives de transition pour les plans de négociation existants ainsi que les nouvelles exigences de divulgation et les exigences de déclaration de l’article 16. Les nouvelles règles n’affecteront pas la défense affirmative pour les plans de négociation conclus avant la date d’entrée en vigueur des règles définitives. Toutefois, certaines modifications de ces plans pourraient constituer l’adoption d’un nouveau plan d’échange, et ce plan modifié serait tenu de se conformer aux nouvelles règles.
En ce qui concerne les nouvelles exigences de divulgation, les émetteurs seront tenus de se conformer aux nouvelles exigences à compter du premier formulaire 10-Q, 10-K ou 20-F ou de la procuration ou de la déclaration d’information couvrant un exercice complet commençant le ou après 1er avril 2023. Les petites sociétés déclarantes seront tenues de se conformer aux nouvelles exigences à compter du premier formulaire 10-Q, 10-K ou 20-F ou d’une procuration ou d’une déclaration d’information couvrant un exercice complet commençant le ou après octobre 1, 2023.
Les déclarants en vertu de l’article 16 seront tenus de se conformer aux nouvelles exigences de déclaration en vertu de l’article 16 pour les déclarations de propriété effective déposées à compter du 1er avril 2023.
Les émetteurs, les administrateurs et les agents de l’article 16 doivent commencer à analyser les nouvelles règles et les implications pour les plans de négociation, la divulgation et la conformité à l’article 16. Pour les émetteurs, cela devrait inclure le réexamen des politiques en matière d’opérations d’initiés à la lumière des nouvelles règles et la mise à jour des contrôles et des procédures de divulgation pour s’assurer qu’ils satisferont aux nouvelles exigences de divulgation. En outre, les entreprises et les autres déclarants devraient commencer à réfléchir à la manière de structurer les futurs plans de trading pour se conformer aux nouvelles règles. De plus, les émetteurs qui traitent les dépôts pour les administrateurs et les agents de la section 16 doivent s’assurer que ces personnes sont au courant des nouvelles exigences de déclaration des dons sur le formulaire 4.
Le communiqué de la Commission et la règle elle-même maintiennent explicitement la position de la Commission selon laquelle la responsabilité pour délit d’initié peut survenir “si la personne qui effectue l’achat ou la vente était au courant de l’information importante non publique lorsque la personne a effectué l’achat ou la vente », malgré la jurisprudence indiquant que la responsabilité pour délit d’initié exige une preuve plus élevée que l’information importante non publique était«utilisé» pour faire du commerce.
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