5 avril 2023
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Le 27 mars 2023, le ministère de la Justice des États-Unis et la Federal Trade Commission des États-Unis (ensemble, les « Agences ») ont accueilli des autorités antitrust internationales et étatiques pour des tables rondes sur les tendances actuelles et émergentes en matière d’application. Les dirigeants de l’agence, le procureur général adjoint (“AAG”), Jonathan Kanter, et la présidente de la FTC, Lina M. Khan, ont profité du sommet pour présenter leurs efforts pour mettre à jour les lois antitrust et étendre leurs efforts d’application dans “l’économie moderne”.
Trois thèmes clés ont émergé du Sommet :
- Les Agences estiment que la jurisprudence basée sur la théorie économique développée dans les années 1970 doit être mise à jour, en particulier pour tenir compte de l’application aux structures économiques modernes.
- Pour créer un nouveau précédent, les agences doivent contester et plaider les affaires de manière agressive, même si elles perdent au procès.
- Dans le cadre de leurs efforts plus larges pour étendre l’application de la loi, les agences tentent de revigorer les outils d’application rarement utilisés, tels que la loi Robinson-Patman et l’application pénale de l’article 2 de la loi Sherman.
Les agences sont censées contester les fusions et mener des affaires selon de nouvelles théories du préjudice afin de créer un nouveau précédent.
Au cours du sommet, les autorités fédérales, étatiques et internationales ont discuté de leurs efforts pour assurer la concurrence dans la « nouvelle » économie (qu’ils ont décrite comme étant des marchés des médias et de la technologie caractérisés par l’innovation, les effets de réseau et les modèles commerciaux dits basés sur les plateformes) . Les responsables de l’exécution ont spécifiquement célébré la formation de groupes de travail sur la technologie et l’IA, mis à jour les directives d’application pour refléter les nouvelles théories du préjudice et les récentes mesures d’application contre les entreprises technologiques qu’ils considèrent comme dominantes.
Au cours de ces discussions, les dirigeants de l’Agence ont annoncé leur intention de pousser les tribunaux à mettre à jour les précédents judiciaires en engageant de manière agressive des mesures d’exécution en vertu de théories du préjudice nouvelles ou rarement utilisées. Le président Khan et l’AAG Kanter se sont dits préoccupés par le fait que la doctrine antitrust “périmée” n’a pas suffisamment dissuadé les comportements anticoncurrentiels dans les “nouvelles” comme dans les “anciennes” économies et ont annoncé que des cas types agressifs – même s’ils entraînent des pertes au procès – étaient nécessaires. Tout au long des présentations en panel, la direction de l’Agence s’est spécifiquement engagée à présenter des cas types contestant les fusions et les comportements monopolistiques présumés.
- Fusions et acquisitions: John Newman, directeur adjoint du Bureau de la concurrence de la FTC, a indiqué que la FTC continuerait à contester agressivement les acquisitions dans ce qu’elle considère comme des marchés numériques naissants. Newman a spécifiquement cité la contestation par la FTC de l’acquisition de Within par Meta comme un « succès » dans la mesure où la FTC a persuadé le tribunal que sa définition du marché et sa théorie du préjudice étaient valides, même si elle a finalement perdu sur le fond.
- Monopolisation: Le sous-procureur général adjoint Hetal Doshi a indiqué que le MJ continuerait à poursuivre au pénal les allégations de monopolisation et les accords de répartition des marchés du travail. Doshi a annoncé que le DOJ s’efforçait d’établir des «indices de criminalité» qui élèveraient la monopolisation d’une infraction civile à une infraction pénale et que le DOJ présenterait des cas types pour développer ces indices, le cas échéant. Le président Khan a annoncé que la FTC se concentrait sur la poursuite du « titulaire [technology firms who] recourir à des tactiques anticoncurrentielles pour protéger leurs douves et protéger leur domination.
On s’attend à ce que les organismes tentent de revigorer les efforts d’application en vertu de lois rarement utilisées.
La direction de l’Agence s’est également réengagée à utiliser tous les « outils de la boîte à outils » pour protéger la concurrence, y compris les articles 3 et 8 de la loi Robinson-Patman et de la loi Clayton. toutes les lois antitrust à sa disposition. Tout au long du panel, les agences ont spécifiquement identifié trois lois qu’elles ont l’intention d’appliquer de manière plus agressive.
Loi Robinson-Patman: La loi Robinson-Patman (RPA), qui interdit la discrimination par les prix, a été promulguée pour protéger les petites entreprises en empêchant les grandes entreprises d’utiliser leur pouvoir d’achat pour obtenir de meilleurs prix. Cependant, il a été rarement appliqué depuis 1970 en raison des craintes qu’il nuise aux consommateurs en punissant les entreprises efficaces. La direction démocrate actuelle de la FTC a déclaré à plusieurs reprises que la non-application de la RPA était une erreur, et la FTC a récemment lancé des enquêtes sur la RPA dans plusieurs secteurs. Le président Khan a également indiqué que la prochaine contestation de la FTC en vertu de la RPA serait déposée dans « de brefs délais ».
Article 3 de la loi Clayton : L’article 3 de la loi Clayton interdit les accords d’exclusivité anticoncurrentiels, les accords de vente liée et les contrats d’exigences. Le président Khan s’est engagé à utiliser les articles 3 et 5 de la loi FTC pour poursuivre les pratiques de vente et d’achat déloyales et a souligné la plainte de la FTC contre deux entreprises (alléguant que les entreprises ont violé l’article 3 en payant des distributeurs pour bloquer les produits pesticides génériques) comme cadre pour l’avenir mesures d’exécution.
Article 8 de la loi Clayton : L’article 8 de la loi Clayton interdit les directions imbriquées, lorsqu’une personne exerce simultanément les fonctions d’administrateur ou de dirigeant de deux sociétés concurrentes. La loi est conçue pour prévenir les conflits d’intérêts et promouvoir une concurrence loyale en veillant à ce que les entreprises concurrentes aient une direction indépendante. AAG Kanter a souligné quatre mesures d’exécution récentes en vertu de l’article 8 et s’est engagé à appliquer la loi plus largement, en particulier contre les sociétés de capital-investissement.
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Au fur et à mesure que les agences élargissent l’application de la loi et posent de nouveaux défis, les entreprises et les particuliers doivent être conscients que les tribunaux de district et de circuit déterminent en fin de compte si la conduite viole les lois antitrust et ont tendance à favoriser le respect des précédents au lieu d’adopter des théories de responsabilité nouvelles et non testées. Comme le démontre une récente série de défaites de l’Agence au procès, les parties peuvent finalement réussir à justifier leur conduite par le biais d’un litige devant un tribunal fédéral.
Les avocats suivants de Gibson Dunn ont préparé cette alerte client : Rachel Brass, Jay Srinivasan, Stephen Weissman, Jamie France, Caroline Ziser Smith, Veronica Altabef, Hadhy Ayaz, Logan Billman, Tiffany Mickel* et Nick Rawlinson.
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*Tiffany Mickel est associée au bureau de Washington, DC, admise uniquement dans le Maryland et exerçant sous la supervision de membres du barreau du district de Columbia sous DC App. R. 49.
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