La Federal Trade Commission des États-Unis publie des règles définitives sur les rapports préalables à la fusion HSR – Publications

LoiFlash

14 octobre 2024

Plus d’un an après que la Federal Trade Commission (FTC) des États-Unis a proposé pour la première fois des changements profonds aux règles de notification préalable aux fusions de la loi Hart-Scott-Rodino (HSR), la FTC, via un vote unanime et donc bipartisan de ses commissaires, a publié le 10 octobre 2024, un nouvel ensemble final de règles HSR ainsi qu’un nouveau formulaire HSR. La division antitrust du ministère américain de la Justice a annoncé le même jour son accord avec les règles HSR finales. Même si les règles HSR finales seront moins perturbatrices que les changements proposés, certains nouveaux fardeaux sont importants, en particulier pour les entreprises de technologie et des sciences de la vie et les groupes de capital-investissement.

Il n’est pas encore clair si les règles finales du HSR feront l’objet de contestations judiciaires, mais la réduction globale des charges initialement proposées reflète un effort bipartite de la FTC pour éviter une telle bataille juridique. Il est également difficile de savoir dans quelle mesure les parties déposantes seront toujours en mesure de suivre les règles HSR finales à la lettre et à quelle fréquence la FTC/DOJ demandera une injonction et/ou demandera des amendes pour une conformité imparfaite.

Même si les règles HSR finales éliminent plusieurs des changements les plus lourds envisagés par les règles proposées initialement, les règles HSR finales obligeront les parties à la fusion à fournir beaucoup plus d’informations et de documents qu’elles ne le font actuellement, en particulier pour certains acteurs de l’industrie, notamment les entreprises des sciences de la vie et de la technologie. et des groupes de capital-investissement. En effet, la FTC estime que la mise en œuvre des règles HSR finales se traduira par une multiplication par trois à cinq du temps moyen requis par dépôt.[1]

Les règles HSR finales soulèvent également au moins quatre questions clés (détaillées ci-dessous) concernant la planification et la stratégie pour les négociateurs :

• Timing – Les nouvelles règles TGV entreront en vigueur au plus tôt le 13 janvier 2025 ;[2] tout dépôt HSR à soumettre après la date d’entrée en vigueur doit être conforme aux nouvelles règles HSR. Il sera donc essentiel de planifier à l’avance, surtout dans un processus concurrentiel.
• Résiliation anticipée – La FTC a annoncé (bien qu’à contrecœur) qu’une fois les nouvelles règles HSR entrées en vigueur, elle recommencerait à accorder des demandes de résiliation anticipée, suspendues depuis février 2021. Cependant, il n’est pas clair si la résiliation anticipée sera accordée à un quelconque degré. de fréquence.[3]
• Écriture signée – Les parties à la fusion peuvent toujours fonder leur dépôt HSR sur une liste de conditions ou une lettre d’intention non contraignante, mais des conditions plus détaillées doivent être incluses et divulguées. De plus, étant donné que les parties à la fusion ayant des chevauchements doivent divulguer les noms des clients, il est moins probable qu’une transaction non contraignante reste non publique.
• Concurrents, fournisseurs et déposants de capital-investissement – Pour les parties à des transactions déclarables HSR avec des produits ou services concurrents ou potentiellement concurrents, ou qui ont des accords d’approvisionnement potentiels entre elles, et pour les participants au capital-investissement, beaucoup plus d’informations doivent être collectées et divulguées avec le dépôt HSR.

DES FARDEAU AUGMENTÉS, MAIS MOINS ÉTENDUS QUE Les règles proposées

Les nouvelles règles HSR obligeront les parties à fournir de nouveaux documents et informations et à consacrer plus de temps à préparer les dépôts HSR qu’elles ne le font actuellement. Vous trouverez ci-dessous une liste non exhaustive des modifications les plus importantes apportées aux règles HSR actuelles.

• Les accords préliminaires non contraignants nécessitent une plus grande spécificité: L’un des principaux changements envisagés par les agences dans leurs règles proposées impliquait de limiter la capacité des parties à déposer un HSR sur la base d’une manifestation d’intérêt signée, d’une lettre d’intention ou d’un accord de principe (ensemble, accords préliminaires). Les agences ont fait valoir qu’un accord préliminaire devrait inclure suffisamment de détails sur la transaction proposée pour expliquer clairement la portée de la transaction aux agences. Selon les règles HSR définitives, les parties pourront toujours déposer un HSR au moyen d’un accord préliminaire, mais celui-ci devra contenir une combinaison des termes suivants : identité des parties, structure de la transaction, étendue de l’acquisition, calcul du prix d’achat, clôture estimée. calendrier, politiques de fidélisation des employés, gouvernance post-clôture, dépenses de transaction ou autres conditions importantes. Les agences estiment qu’environ 10 % des dépôts actuellement effectués au moyen d’un accord préliminaire ne satisfont pas à cette norme.
• Documents commerciaux: Les règles HSR finales élargissent les documents commerciaux qui devront être collectés.
  • En vertu des règles HSR finales, les demandes de documents traditionnelles aux points 4(c)/(d) nécessitent désormais des versions finales des documents préparés par ou pour un chef d’équipe de surveillance.[4] en plus des dirigeants et des administrateurs. En outre, la FTC a précisé qu’elle considérerait tout « projet » de document partagé avec tout membre d’un conseil d’administration (ou d’un organe similaire) comme « final » et donc recevable si tous les autres critères sont remplis. Auparavant, seuls les « projets » examinés par l’ensemble du conseil d’administration étaient considérés comme « définitifs ».
  • Les règles HSR finales exigent également que les parties soumettent certains « plans et rapports » ordinaires partagés avec le conseil d’administration ou les PDG d’une personne acquéreuse/acquise et de toute entité qu’elle contrôle. Cette demande capture des documents sans rapport avec la transaction qui traitent de la concurrence concernant tout produit ou service produit, vendu ou connu comme étant en cours de développement par l’autre personne déposante. préparé dans un délai d’un an de la date de dépôt. Le flou ici peut offrir une certaine flexibilité aux parties à la fusion.
  • Tous les documents non anglais doivent être traduits.
• Justification de l’opération: Les personnes acquéreuses et acquises doivent chacune fournir la justification de leur transaction telle que discutée ou envisagée par la personne déposante ou l’un de ses dirigeants, administrateurs ou employés et identifier les documents confirmant cette justification. Aucun détail n’est requis, ce qui signifie qu’une brève réponse véridique telle que « augmenter notre chiffre d’affaires » semblerait conforme.
• Descriptions de la concurrence et des approvisionnements: Les règles HSR finales exigent également des descriptions détaillées de la concurrence de la transaction, des produits et services, ainsi que des relations de fourniture entre les parties (le cas échéant) (dans chaque cas entre l’acquéreur et la cible). Les Personnes Acquéreuses et Acquises ont pour instruction de ne pas échanger d’informations pour répondre à ces demandes.
  • L’acquéreur et la personne acquise doivent fournir une « description de chevauchement » identifiant les produits et services de la personne acquéreuse ainsi que les produits et services concurrents ou prévus (c’est-à-dire en développement), et fournir les informations correspondantes sur les clients et les revenus. Les parties peuvent limiter l’identité des produits et services concurrents prévus à ceux identifiés dans leurs documents soumis.
  • Les personnes acquéreuses et acquises doivent également fournir une « description de la relation d’approvisionnement » identifiant les produits, services ou actifs vendus aux autres personnes déposantes ou à toute entité qui est en concurrence avec l’autre personne déposante ou utilise le produit comme intrant pour concurrencer. avec l’autre personne déclarante et les informations correspondantes sur les revenus et les clients.

  Cette disposition de la règle HSR finale n’est pas bien définie ; Si les produits qui « concurrencent (ou pourraient concurrencer) » l’autre partie sont interprétés au sens large, les charges et les considérations stratégiques pourraient ici être considérables pour les entreprises des sciences de la vie et des technologies en particulier.

• Structure de propriété (acquéreur uniquement): Les règles HSR finales introduisent plusieurs nouvelles charges qui auront probablement un effet démesuré sur les groupes de capital-investissement et potentiellement sur leurs investisseurs de fonds souverains.
• Subventions/Contrats de Défense/Renseignement : Les Règles LGV définitives imposent la fourniture de deux nouveaux types d’informations :
  • L’acquéreur et la personne acquise doivent chacun déclarer les subventions étrangères ou les subventions promises reçues d’une entité étrangère ou d’un gouvernement concerné au cours des deux années précédant le dépôt du HSR.
  • L’acquéreur et la personne acquise (au nom de Target) doivent déclarer les contrats avec le département américain de la Défense (DoD) ou la communauté du renseignement (IC) d’une valeur de 100 millions de dollars ou plus pour les codes SCIAN ou les produits/services qui se chevauchent. » ou « description de la relation d’approvisionnement ». Les informations classifiées ne doivent pas être soumises et certaines transactions sont exonérées.
• Autres exigences: Les règles HSR finales créent de nombreuses autres exigences qui se combinent pour augmenter la taille, la portée et la demande des dépôts HSR, y compris les exigences d’acquisition préalable, l’identification et la liaison de tous les dépôts connexes, l’identification des dirigeants et administrateurs de l’acquéreur agissant en tant que dirigeants et administrateurs. de tiers appartenant au même secteur que la cible, un diagramme de transaction (le cas échéant), identifiant les noms « faisant affaire sous le nom » des filiales, de nouvelles exigences en matière de description des documents et des exigences élargies pour les accords entre les parties.

Malgré ces nouvelles charges, il y a quelques aspects positifs pour les partis qui fusionnent. La FTC a omis dans les règles HSR finales plusieurs catégories de demandes contenues dans les règles proposées qui étaient largement censées imposer des coûts élevés aux parties déposantes. L’agence a finalement conclu que ces coûts dépasseraient les avantages attendus pour la division antitrust de la FTC et du DOJ.

Les demandes suivantes contenues dans les règles proposées ont été exclues des règles finales du THV pour cette raison :

• Collecte de toutes les versions préliminaires des documents soumis
• Informations détaillées sur les marchés du travail et les employés, même si ce domaine devrait rester une priorité de la FTC/DOJ
• Une période de rétrospection de 10 ans pour les acquisitions antérieures
• Rétrospective de 3 ans pour les dirigeants et administrateurs travaillant auprès de tiers
• Identifier les autres détenteurs d’intérêts (tels que les créanciers) et les observateurs du conseil d’administration

En outre, les règles HSR finales créent une catégorie distincte de « transactions sélectionnées 801.30 » qui n’obligent pas les parties à se conformer à la plupart de ces nouvelles charges étant donné que la nature de ces transactions (y compris, par exemple, les attributions de rémunération des dirigeants et les achats sur le marché libre par voie passive) fonds d’investissement) créent rarement des problèmes de concurrence.[5]

Points clés à retenir et façons de se préparer

• La préparation du dossier HSR peut prendre 1 à 3 semaines au lieu de 2 à 3 jours. Aujourd’hui, la plupart des parties déposent leurs déclarations HSR 5 à 15 jours après la signature d’une transaction. La préparation du nouveau dossier prendra probablement beaucoup plus de temps. Cela pourrait transformer la période de pré-dépôt d’une semaine ou deux à plusieurs semaines ou plus, selon le profil de la transaction. Pour les transactions de groupes de capital-investissement, il est important de noter que les règles HSR finales exigeront la divulgation de certains investisseurs en commandite tels que les fonds souverains, ce qui nécessite parfois un préavis ou un consentement conformément aux accords de fonds d’investissement.
• La confidentialité des transactions THV peut être plus difficile à maintenir. Même si les dépôts HSR resteront confidentiels, il peut être plus difficile en pratique de préserver la confidentialité des transactions entre des sociétés concurrentes ou des sociétés ayant des relations d’approvisionnement puisque les parties devront divulguer des informations sur leurs clients et leurs concurrents, et elles doivent s’attendre à ce que le DOJ ou La FTC contactera donc tout ou partie de ces entités. De plus, il existe une renonciation volontaire dans le nouveau formulaire HSR pour les procureurs généraux des États, ce qui rendrait les transactions vulnérables à de faibles protections en matière de confidentialité de la part de certains États. On ne sait pas clairement dans quelles circonstances les parties à la fusion envisageraient d’accorder cette dérogation comme justifiée lors de la phase THV.
• Effets probables sur les M&A et les secondes demandes. Étant donné que les parties devront identifier les chevauchements et fournir certains documents connexes, il sera plus difficile pour les transactions de passer inaperçues, ce qui pourrait paralyser certaines fusions et acquisitions stratégiques. Dans le même temps, la FTC et le DOJ ont des capacités limitées et nous prévoyons qu’ils continueront à émettre des « secondes demandes » d’enquête à des rythmes similaires à ceux qu’ils ont toujours fait.
• On peut soutenir que la FTC/DOJ disposeront d’un levier accru pour bloquer les transactions basées sur la non-conformité HSR. Avec toutes les nouvelles exigences de dépôt, les agences disposeront potentiellement d’un nouveau moyen pour tenter de bloquer ou de retarder une transaction en arguant que les déclarations HSR des parties étaient déficientes et que, par conséquent, la période d’attente HSR n’a jamais commencé. Une attention particulière portée aux nouvelles exigences peut au moins atténuer cette préoccupation, même si certaines exigences (par exemple, l’identification des produits « concurrents ») sont subjectives et mal définies, laissant les parties potentiellement vulnérables à des accusations de non-conformité. Cela dit, la FTC devrait s’adresser au tribunal fédéral de district et obtenir une injonction fondée sur une violation du HSR, ce que la FTC n’a fait avec succès qu’une seule fois au cours des 35 dernières années.[6]

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