Dans une affaire qui a réfuté le langage paresseux selon lequel la Cour suprême serait contrôlée par un « bloc » conservateur de six juges, la Cour a statué mercredi. a rendu un jugement à 6 contre 3 avec trois conservateurs de chaque côté. Cette affaire, qui concerne les tentatives de l’administration Biden de façonner les politiques de « modération de contenu » des plateformes de médias sociaux, a montré que les conservateurs constitutionnels peuvent être en conflit de manière intéressante.
L’affaire est née de réunions et de communications constantes entre des responsables de l’administration Biden et les plateformes Internet. Les responsables les ont bombardés de suggestions – ou de demandes, ou de pressions, ou d’exigences – pour que certains messages, principalement concernant les politiques liées à la pandémie et les allégations de fraude électorale de 2020, soient supprimés. La manière dont les différentes approches de l’administration à l’égard des plateformes sont caractérisées – en particulier, étaient-elles coercitives ? – est importante.
La Cour d’appel américaine du 5e circuit a largement confirmé l’injonction générale d’un tribunal de district contre les communications du gouvernement fédéral avec les plateformes. Les choix de mots de l’administration (le président Biden a déclaré que les plateformes « tuaient des gens »), son ton, y compris les allusions aux conséquences néfastes du non-respect (les plateformes bénéficient de protections statutaires), constituaient, selon le 5e Circuit, une censure.
La majorité n’était pas d’accord, dans un avis rédigé par la juge Amy Coney Barrett. Elle a été rejointe par deux autres conservateurs, John G. Roberts Jr. et Brett M. Kavanaugh, ainsi que par les trois juges libéraux : Elena Kagan, Sonia Sotomayor et Ketanji Brown Jackson.
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Barrett a déclaré que les plaignants – deux États et cinq utilisateurs de réseaux sociaux – n’avaient pas qualité pour intenter une action en justice car ils n’ont pas réussi à démontrer « un lien concret » entre les communications de l’administration Biden avec les plateformes et les blessures que les plaignants ont déclaré avoir subies à cause de ces plateformes. Et elle affirme que le tribunal ne devrait pas surveiller minutieusement des années de communications de « dizaines » de fonctionnaires et de diverses agences avec diverses plateformes sur divers sujets.
Son argumentation méticuleuse reflète un principe conservateur de retenue judiciaire : il est inapproprié pour les tribunaux d’exercer une surveillance étroite sur les autres pouvoirs. Les plaignants, a déclaré Barrett, n’ont pas réussi à démontrer qu’une pression gouvernementale particulière sur une plateforme particulière avait eu pour effet de supprimer la parole d’un plaignant particulier.
Samuel A. Alito Jr., rejoint dans leur dissidence par les autres conservateurs, Clarence Thomas et Neil M. Gorsuch, illustre le principe conservateur selon lequel la retenue judiciaire peut constituer un manquement au devoir de « l’engagement judiciaire » contre les actions des autres pouvoirs qui violent les droits constitutionnels. Alito rassemble des preuves convaincantes montrant que le gouvernement a tellement « harcelé » Facebook qu’il a « gémi » en s’excusant, comme une « entité soumise » déterminée à agir « en collaboration » avec « un puissant maître de corvée ».
Cette affaire, comme beaucoup d’autres, a obligé le tribunal à trouver un équilibre entre des pouvoirs et des droits contradictoires. Le gouvernement fédéral a le pouvoir de s’exprimer sur diverses questions de politique publique. Mais les gouvernements des États ont le pouvoir de s’adresser à leurs électeurs sans se heurter aux obstacles imposés par le gouvernement fédéral sur les réseaux sociaux. Et bien que les décisions de modération de contenu des entreprises privées de réseaux sociaux ne soient pas limitées par le Premier Amendement, les individus ont le droit, en vertu du Premier Amendement, de ne pas voir leur capacité à s’exprimer sur les plateformes restreinte par l’« encouragement » du gouvernement à un comportement censuré – une coercition ou une collusion gouvernementale qui fait des plateformes, en fait, des appendices du gouvernement.
Il est difficile de tracer des limites, ni vagues ni trop larges, entre les interventions autorisées et inconstitutionnelles du gouvernement dans les médias sociaux. Mais tracer des limites, y compris celles qui définissent la liberté d’expression sur Internet, est le travail des juges.
Cette affaire a été portée devant la Cour dans le contexte de l’insistance des progressistes sur le fait que le Premier Amendement protège trop les discours « nuisibles », le « préjudice » étant défini au sens large pour englober la détresse des auditeurs ou la confusion de la société. L’inquiétude des trois dissidents face à la mauvaise conduite du gouvernement est compréhensible. Ils pourraient cependant avoir une autre chance de faire partie de la majorité.
« Nous commençons – et terminons – par la question de la qualité pour agir », a écrit Barrett au nom de la majorité. « À ce stade, ni les plaignants individuels ni les plaignants de l’État n’ont établi leur qualité pour demander une injonction contre un défendeur » (soulignement ajouté). Il y aura probablement d’autres étapes.
Le gouvernement communique constamment avec les plateformes de médias sociaux pour influencer les décisions de modération du contenu qu’il considère importantes pour la sécurité nationale, la santé publique, l’intégrité des élections et un menu malléable d’autres questions. Ainsi, les questions soulevées dans cette affaire seront probablement réexaminées dans des affaires ultérieures, pour deux raisons différentes :
Premièrement, la décision de mercredi reposait sur une évaluation technique visant à déterminer si les plaignants avaient qualité pour intenter une action en justice. Deuxièmement, la volonté du gouvernement d’influencer le discours sur Internet va s’intensifier.
Le gouvernement contrôle de plus en plus la « désinformation », la « désinformation » et les « contenus non fiables » : l’attaché de presse de Biden a déclaré que les plateformes pourraient faire face à des conséquences juridiques, y compris l’application des lois antitrust, à moins qu’elles ne cessent « d’amplifier » de telles choses. De telles tentatives visant à réguler la parole sur Internet se multiplieront jusqu’à ce que l’influence des médias sociaux diminue.
Mais leur influence s’accroît et les interactions du gouvernement avec eux généreront probablement de nouvelles controverses justiciables. Ainsi, la position Alito-Thomas-Gorsuch pourrait bien devenir celle du « bloc » conservateur, et donc de la Cour.
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