Hiltzik : Cette société pornographique profite de la honte des consommateurs de porno

Strike 3 Holdings est un producteur de films pornographiques du sud de la Californie qui identifie ses produits comme « des films haut de gamme, artistiques et inspirants pour les artistes, produits avec un budget et une qualité de style hollywoodien ». Il s’est vanté que Greg Lansky, ancien propriétaire et dirigeant de l’entreprise auteura été appelé le meilleur de l’industrie du porno “Réponse à Steven Spielberg.”

Il y a cependant plus dans Strike 3. Voici comment le juge américain Royce C. Lamberth de Washington, DC, a décrit l’entreprise :

“La troisième grève est… un troll du droit d’auteur», a écrit Lamberth en 2018. « Armé de centaines de plaintes copiées-collées et de requêtes de découverte passe-partout, Strike 3 inonde ce palais de justice (et d’autres à travers le pays) de poursuites judiciaires ressemblant à de l’extorsion. Il traite cette Cour non pas comme une citadelle de justice, mais comme un guichet automatique. » Il a comparé sa stratégie contentieuse à un « shakedown high-tech ».

Lamberth ne parlait pas spontanément. Depuis septembre 2017, Strike 3 a intenté plus de 12 440 poursuites devant les tribunaux fédéraux, alléguant que les défendeurs avaient violé ses droits d’auteur en téléchargeant ses films via BitTorrent, un service en ligne sur lequel le contenu non autorisé peut être consulté par presque toute personne disposant d’un ordinateur et d’une connexion Internet.

Cela comprend 3 311 dossiers déposés par le cabinet cette année, dont plus de 550 devant les tribunaux fédéraux de Californie. Certains jours, des dizaines de dossiers parviennent aux palais de justice fédéraux : le 17 novembre, pour choisir une date au hasard, le cabinet a déposé 60 poursuites dans tout le pays.

Ces cas présentent de nombreux points communs. Ils sont presque identiques, variant largement selon l’identité de l’accusé et le nombre de films téléchargés dans ce que les poursuites prétendent, hyperboliquement, être un vol « à grande échelle ».

De plus, ils ne semblent jamais être jugés. En règle générale, ils sont réglés pour ce que les avocats considèrent comme des paiements en espèces à quatre ou cinq chiffres ou sont purement et simplement rejetés.

Cela soulève la question de savoir si Strike 3 envisage vraiment sérieusement de recourir aux tribunaux pour lutter contre le piratage en ligne de ses produits, ou s’il exploite simplement une source de revenus.

Il est impossible d’évaluer les bénéfices que l’on peut tirer de cette stratégie judiciaire. J. Curtis Edmondson, un avocat de Portland, Oregon, qui fait partie des rares à s’être opposés à une affaire Strike 3 et à avoir gagné, estime que Strike 3 « tire environ 15 à 20 millions de dollars par an de ses procès ». Cela rendrait les cas « bien plus rentables que de vendre leur produit ».

La production de Strike 3 comprend plus de 1 700 films pour adultes protégés par le droit d’auteur distribués en vidéo ou via des abonnements à ses services en ligne, parmi lesquels Vixen, Tushy, Blacked et Blacked Raw.

Personne ne semble avoir obtenu d’informations financières sur Strike 3 qui valideraient l’estimation d’Edmondson. Pourtant, l’ampleur de ses efforts est impressionnante : si seulement un tiers de ses plus de 12 000 procès aboutissaient à des règlements d’un montant moyen aussi bas que 5 000 $ chacun, le rendement s’élèverait à 20 millions de dollars. (Strike 3 n’a pas répondu à mes demandes de commentaires transmises à ses avocats internes et externes.)

Personne ne suggère non plus que Strike 3 ne possède pas les droits d’auteur qu’il prétend protéger, ou qu’en tant que détenteur des droits d’auteur, il n’a pas le droit de poursuivre les contrevenants présumés. Mais la loi sur le droit d’auteur, l’inattention et le manque de connaissances technologiques de la part des juges fédéraux se sont combinés pour créer des règles du jeu inégales sur lesquelles les petits contrevenants ou les cibles innocentes peuvent être piétinés.

Ce risque est amplifié par la nature du contenu prétendument piraté. Les producteurs de porno peuvent « faire honte aux gens parce que le simple fait que vous regardiez du porno peut être utilisé contre vous », explique Jef Pearlman, expert en droit de la propriété intellectuelle à la faculté de droit de l’USC.

Il devrait être évident que ce modèle comporte le risque réel d’extorquer de l’argent à toute personne surprise en train de télécharger un film pour adultes et même à des personnes innocentes qui, conscientes de la difficulté de nettoyer leur réputation d’une diffamation injustifiée, pourraient être contraintes de payer une « nuisance » règlement de la valeur ».

Certains juges l’ont reconnu. “Compte tenu de la nature des films en cause”, un juge fédéral du Connecticut a observé l’année dernière« les accusés peuvent se sentir contraints de régler ces poursuites simplement pour empêcher la divulgation publique de leurs informations d’identification, même s’ils pensent avoir été mal identifiés. »

Des cas similaires encombrent les dossiers fédéraux depuis des années ; entre 2014 et 2016, selon une enquête de 2018 Selon Matthew Sag de la faculté de droit de l’Université Emory, plus de la moitié de toutes les affaires de violation du droit d’auteur ont été déposées par un petit nombre de plaignants obscurs contre des accusés individuels accusés de téléchargement depuis BitTorrent.

Les poursuites suivent une feuille de route standard. Strike 3, comme d’autres plaignants similaires, commence par identifier le défendeur uniquement par son adresse IP, une désignation généralement attribuée aux ordinateurs des utilisateurs par leur fournisseur de services Internet, apparemment utilisée pour télécharger du contenu depuis BitTorrent. À ce stade, l’accusé n’est identifié dans les documents judiciaires que sous le nom de « John Doe ».

Les plaignants demandent ensuite à un juge fédéral l’autorisation d’assigner au fournisseur de services Internet – qui pourrait être AT&T, Spectrum, Frontier ou un autre fournisseur – le nom et l’adresse de l’abonné possédant cette adresse IP. Les juges ont presque invariablement accédé à ces demandes.

Armés de leur nom, les plaignants procèdent en envoyant une lettre menaçant implicitement l’abonné d’être exposé au public en tant que spectateur de pornographie et explicitement des sanctions légales en cas de violation inscrites dans la loi fédérale sur le droit d’auteur – jusqu’à 150 000 $ pour chaque exemple de violation délibérée et de 750 $ à 30 000 $ sinon.

Aussi improbable qu’il puisse paraître qu’un utilisateur occasionnel de BitTorrent soit confronté de manière réaliste à des sanctions d’une telle ampleur, la menace elle-même peut être suffisante pour amener même un accusé innocent à la table d’un règlement.

Le principe consistant à intenter des poursuites contre d’éventuels contrevenants au droit d’auteur n’est pas nouveau, même s’il a une histoire mouvementée. La méthode a été lancée par la Recording Industry Assn. de l’Amérique au tournant de ce siècle, lorsque l’industrie craignait que le téléchargement non autorisé de musique via des programmes tels que Napster ne menace son existence même.

De 2003 à 2008, la RIAA a poursuivi en justice quelque 35 000 pirates présumés de la chanson. Mais elle a abandonné cette stratégie pour plusieurs raisons. D’une part, cela n’a pas fonctionné : le piratage de musique n’a pas sensiblement diminué.

De plus, les poursuites se sont transformées en un désastre en matière de relations publiques, avec des cibles sympathiques, notamment des mères célibataires et des adolescentes, et la pratique consistant à poursuivre en justice les fans les plus dévoués de l’industrie ne semble pas vraiment être une bonne idée.

L’industrie a finalement été sauvée par l’émergence de téléchargements légaux de chansons à bas prix et de diffusion de musique via iTunes d’Apple, Spotify et d’autres plateformes similaires.

Quelques années plus tard, de véritables trolls sont apparus, tels que Prenda Law Group, qui a publié des films pornographiques en ligne comme appât pour attirer les téléchargeurs, qu’il a ensuite poursuivi en justice dans ce que les juges ont finalement considéré comme de fausses poursuites.

Les avocats de Prenda ont eu le malheur de porter l’un de leurs dossiers devant le juge américain Otis Wright II de Los Angeles, qui les a mis à la barre pour expliquer leur stratégie contentieuse, après quoi ils ont plaidé le 5ème.

De façon inquiétante, Wright a informé l’avocat du directeur de Prenda, John L. Steele, “Si vous dites que répondre à ce genre de questions l’incriminerait, je suis enclin à vous prendre au mot.”

Il les a frappés de lourdes sanctions pour outrage et s’est engagé à avertir les autres juges fédéraux de leurs manigances. Steele s’est vanté publiquement que Prenda avait fait près de 15 millions de dollars avec ses procès.

Quelques années plus tard, Steele et son partenaire Paul R. Hansmeier ont été inculpés de fraude par un grand jury fédéral du Minnesota et finalement condamnés à des peines de prison de quatre et 14 ans, respectivement.

Strike 3 ne semble pas impliqué dans une fraude de type Prenda. Mais sa technique contentieuse sort tout droit du manuel de Prenda. Cela dépend également de la volonté des juges fédéraux d’accepter les demandes d’assignation à comparaître sans en informer les éventuels accusés.

Les cibles de l’entreprise ne savent pas qu’elles sont dans le viseur de Strike 3 jusqu’à ce qu’elles reçoivent une lettre les informant qu’elles ont été dénoncées comme pirates du droit d’auteur, mais qu’elles peuvent faire disparaître l’affaire pour quelques milliers de dollars. Pour la cible moyenne, le coût de l’embauche d’un avocat pour combattre la réclamation est prohibitif, et certainement supérieur aux frais de règlement proposés.

C’est pourquoi pratiquement aucune des poursuites n’aboutit à un procès. Cela constitue en soi un problème pour le système juridique.

Parce que les affaires sont habituellement réglées à l’amiable ou sont retirées, « il n’y a pas de véritable contrôle de ces stratégies pour identifier les contrevenants », m’a dit Pearlman. « Ainsi, les failles de ces systèmes d’identification ne sont jamais révélées et ce cycle se poursuit indéfiniment. »

Il n’y a pas non plus eu de développement de jurisprudence équilibrant le droit des titulaires de droits d’auteur de lutter contre les atteintes aux droits à la vie privée des défendeurs. En conséquence, les plaignants obtiennent presque toujours gain de cause sans être interrogés par les avocats de la défense ou les juges.

Il se trouve que le logiciel utilisé par Strike 3 pour identifier les contrevenants est remis en question. Cela s’est produit dans une affaire portée devant un tribunal fédéral de l’État de Washington, qui s’est terminée par un jugement sommaire en faveur du défendeur et la déclaration d’un juge selon laquelle il était innocent – ainsi qu’une indemnité de près de 50 000 $ en honoraires d’avocat et frais de justice à payer par Strike 3.

“Il n’y a eu aucun test du système Strike 3 pour montrer qu’il peut identifier avec précision un contrevenant”, déclare Edmondson, qui a gagné sa cause en partie en introduisant témoignage d’expert que le logiciel de Strike 3 ne peut pas lier parfaitement une adresse IP à des téléchargements contrefaits.

Edmondson a en outre affirmé que même si la connexion pouvait être établie, il est difficile, voire impossible, de prouver que le propriétaire de l’adresse IP est le pirate, puisque toute personne dans un foyer ou un immeuble partageant un compte Internet, ou même quelqu’un sur le un braconnage extérieur pour le compte d’un voisin, pourrait être le coupable.

Comme l’a observé Lamberth, le juge fédéral de DC : La méthode d’adresse IP de Strike 3 est « notoirement défectueuse ». Il a rejeté la demande de la société pornographique visant à assigner à comparaître le fournisseur d’accès Internet de sa cible.

Mais Lamberth fait partie de la petite minorité de juges fédéraux qui ont contesté des plaignants tels que Strike 3. Cela soulève la question de savoir que faire, le cas échéant, face au torrent de poursuites pour violation du droit d’auteur ?

Il est vrai que les litiges en matière de droit d’auteur ont évolué, quoique modestement, à la suite de quelques décisions de justice défavorables. En 2012, le juge Wright a mis un terme à la pratique des plaignants en matière de pornographie consistant à engager des poursuites contre des accusés de masse afin d’économiser sur les frais de dépôt.

“Les tribunaux fédéraux ne sont pas des rouages dans le modèle économique d’un plaignant visant à faire respecter le droit d’auteur », a tonné Wright dans un procès intenté par Malibu Media, un troll du droit d’auteur de l’époque. “La Cour ne regardera pas sans rien faire ce qui est essentiellement un stratagème d’extorsion, pour une affaire que le plaignant n’a pas l’intention de porter en justice.”

Wright a demandé à Malibu Media de déposer des plaintes séparément contre chaque défendeur, augmentant ainsi ses frais de dépôt et « rendant ce type de litige moins rentable ». C’est la pratique depuis lors.

Les juges fédéraux sont également disposés à autoriser les accusés à répondre aux affaires de droit d’auteur de manière anonyme, comme le fait « John », réduisant ainsi l’influence que les plaignants tirent de la menace d’exposition publique.

Mais cela n’a pas suffi à freiner la marée. Le volume des cas Strike 3 a augmenté chaque année, passant de 1 932 en 2021 à 2 879 l’année dernière et 3 311 cette année. Ce qu’il faut vraiment, c’est une modification de la loi sur le droit d’auteur pour ramener les dommages-intérêts légaux à un niveau qui reflète véritablement la valeur d’un film perdu à cause d’un téléchargement non autorisé — non pas 750 ou 150 000 $ mais peut-être quelques centaines de dollars.

Cela nécessiterait toutefois une action du Congrès. Ne retenez pas votre souffle pour que notre Congrès dysfonctionnel agisse. En attendant, la meilleure option pour ceux qui ont besoin de leur solution pornographique est la plus simple : n’utilisez pas BitTorrent. La plupart du porno est légal ; payer aux producteurs comme Strike 3 leurs honoraires légitimes, au lieu de devenir la cible de leur source de revenus alternative.