Sandra Day O’Connor, la juge de la Cour suprême qui, à maintes reprises, a donné le vote décisif sur des questions constitutionnelles controversées, n’aimait pas le terme souvent appliqué à elle : « électrice swing ». Cela semblait irrésolu, et O’Connor, qui a grandi dans un vaste ranch de bétail en Arizona et a dépassé suffisamment le sexisme routinier dans sa carrière pour étouffer un cheval (au début des années 1950, une grande entreprise expliquait qu’elle ne pouvait pas le faire). l’embaucher comme avocate, mais peut-être comme secrétaire juridique), était tout à fait résolu. Dans une interview accordée à NPR en 2013, O’Connor, décédé vendredi à l’âge de quatre-vingt-treize ans, a déclaré à Terry Gross : « Je ne pense pas qu’un juge – et j’espère que je n’en étais pas un – ferait des allers-retours et simplement essayez de prendre des décisions non pas basées sur des principes juridiques, mais sur la direction que vous pensez devoir prendre, et donc je n’ai jamais aimé ce terme.
Pourtant, contrairement aux républicains nommés à la Cour aujourd’hui, O’Connor n’a jamais marché sous la bannière originaliste, ni sous celle d’une quelconque autre philosophie juridique ou politique. Elle était résolument une compromettante. Elle a été la dernière juge à avoir exercé des fonctions politiques électives avant de rejoindre la Cour, et cette expérience le prouve. Avant que Ronald Reagan ne nomme O’Connor à la Cour, en 1981, elle avait été active dans la politique républicaine et avait siégé au Sénat de l’État de l’Arizona, où elle est rapidement devenue leader de la majorité. Elle avait un sens aigu de l’impact réel des décisions de la Cour, ainsi qu’une sociabilité et un sens naturel de politicienne. James Todd, ancien professeur de sciences politiques à l’Université d’Arizona et bon ami d’O’Connor (ils se sont d’abord liés par une passion commune pour l’observation des oiseaux), m’a dit : « Elle savait comment traiter avec les gens et comment faire des compromis et faire avancer les choses. En tant que chef de la majorité, elle inviterait des sénateurs chez elle, elle cuisinerait pour eux et ils avoir pour se parler. » À la Cour, elle a incité les autres juges à s’asseoir pour déjeuner ensemble pendant les journées de plaidoiries.
Dans une double biographie d’O’Connor et de Ruth Bader Ginsburg, « Sisters in Law », la regrettée historienne du droit Linda Hirshman a expliqué ainsi le mode opératoire d’O’Connor : « Au centre évident de la Cour la plus conservatrice, elle a exercé sa position comme une femme chevronnée. politicien. Elle a émis des votes ambigus lors d’une conférence ou s’est déclarée indécise jusqu’à ce qu’elle ait vu le brouillon de l’auteur assigné, puis elle a traîné les pieds pour signer les brouillons qui circulaient, toutes techniques conçues pour attirer vers elle les auteurs des opinions assignées afin de garantir son soutien. Dans ses avis, écrit Hirshman, O’Connor rendait souvent « les décisions conservatrices plus libérales et les opinions libérales plus conservatrices, généralement en liant le résultat aux faits particuliers de l’affaire ».
Si O’Connor était une sorte de « -iste », c’était un « conséquentialiste », m’a dit Todd. Son approche pragmatique lui rappelle une citation du juge de la Cour suprême Benjamin Cardozo : « Il ne peut y avoir de sagesse dans le choix d’une voie à moins de savoir où elle mènera. » Elle se souciait de la façon dont les décisions se dérouleraient dans le monde et de la manière dont elles affecteraient la perception du public à l’égard de la Cour et de sa légitimité. Le précédent lui importait, tout comme les attentes suscitées par les décisions de la Cour. Pour ces raisons, elle n’a pas entrepris de démanteler des droits qu’elle n’aurait peut-être pas établis au départ.
Nulle part cette approche n’était plus claire que dans sa jurisprudence sur l’avortement. L’avortement, a-t-elle déclaré à Reagan lors de sa rencontre avec lui, était « odieux » pour elle. Mais elle a co-écrit (avec Anthony Kennedy et David Souter) l’importante opinion 5-4 dans Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, de 1992, réaffirmant le droit constitutionnel à l’avortement qui avait été établi par Roe v. Wade près de vingt ans. années plus tôt. «La liberté ne trouve aucun refuge dans une jurisprudence du doute», lit-on dans la première ligne de l’opinion de Casey. Les juges ont écrit que « c’est réglé maintenant, comme c’était le cas lorsque la Cour a entendu les arguments dans l’affaire Roe c.Wade, que la Constitution impose des limites au droit d’un État d’intervenir dans les décisions les plus fondamentales d’une personne concernant la famille et la parentalité. . . ainsi que l’intégrité corporelle.
Casey a également présenté un nouveau test d’équilibre, souvent attribué à O’Connor. Les États étaient libres d’imposer des limites à l’avortement à condition qu’elles ne constituent pas une « charge excessive » pour une femme cherchant à interrompre sa grossesse. Le critère de la charge excessive a été critiqué pour son flou et pour avoir permis aux États de réduire progressivement l’accès à l’avortement au cours des décennies entre Casey et l’opinion Dobbs de 2022, qui a éliminé le droit constitutionnel à l’avortement. Parmi les réglementations spécifiques de Pennsylvanie que la Cour envisageait dans l’affaire Casey – y compris les délais d’attente et les conseils obligatoires, l’autorisation parentale pour les mineures dans la plupart des cas et l’obligation pour une femme d’informer son mari de son projet d’avortement – l’opinion majoritaire a estimé que toutes sauf une , la notification au conjoint satisferait au critère de la charge excessive. Rétrospectivement, c’était une vision pincée des choses : les délais d’attente, par exemple, constituent des obstacles bien réels pour les personnes qui doivent s’absenter de leur travail, trouver une garderie ou se rendre dans d’autres États pour se faire avorter. Certains critiques de l’opinion ont fait valoir que le rejet de la disposition relative à la notification du conjoint, mais pas des autres, reflétait l’expérience d’O’Connor en tant que femme mariée et de carrière ; elle comprenait pourquoi demander la permission de son mari pouvait être un fardeau écrasant, mais pas pourquoi les défis logistiques auxquels sont confrontées de nombreuses femmes pauvres pouvaient l’être.
Il est vrai que, en vertu du critère de la charge excessive, de nombreux États dressent des obstacles réels, et souvent honteux, sur le chemin des personnes ayant besoin d’avorter. Il est également vrai que, grâce à Casey, les États-Unis ont conservé un droit constitutionnel à l’avortement pendant encore trente ans, permettant ainsi à de très nombreuses personnes ayant une grossesse non désirée d’exercer leur libre arbitre quant à leur avenir. Et, comme me l’a dit Mary Ziegler, professeur de droit à l’UC Davis et experte en droit de l’avortement, Casey « était une décision qui visait à calmer la température du débat sur l’avortement et à prendre le pouls des gens ordinaires ». Elle a peut-être laissé les deux parties mécontentes, avec sa double affirmation selon laquelle l’avortement, au moins avant la viabilité fœtale, était un droit fondamental mais aussi une décision moralement lourde, dans laquelle un État pouvait faire valoir son intérêt plus tard au cours de la grossesse. Mais c’était « un compromis, un compromis réalisable », a déclaré Ziegler, qui reflétait la situation de nombreux Américains à l’époque.
De plus, l’évocation dans l’opinion des circonstances dans lesquelles une femme pourrait ne pas vouloir en parler à son mari s’étendait au-delà de la propre histoire d’O’Connor d’un mariage long et heureux pour devenir une discussion honnête sur la violence domestique. « Dans les mariages qui fonctionnent bien », écrivent les juges, « les époux discutent de décisions intimes importantes, comme celle de savoir s’ils souhaitent ou non avoir un enfant. Mais il y a des millions de femmes dans ce pays qui sont régulièrement victimes de violences physiques et psychologiques de la part de leurs maris. Si ces femmes tombent enceintes, elles peuvent avoir de très bonnes raisons de ne pas vouloir informer leur mari de leur décision d’avorter. Une critique féministe de Roe, partagée par Ginsburg, était qu’il avait évité les arguments basés sur l’égalité des femmes, fondant plutôt le droit à l’avortement sur des revendications de vie privée. Mais l’opinion de Casey, a déclaré Ziegler, était très proche de cet argument sur l’égalité des sexes – « et c’était avant que Ginsburg ne siège à la Cour ». Selon Ziegler, Casey a canalisé « ce genre de logique : par exemple, nous ne vivons plus dans un monde où les maris parlent au nom de leurs femmes ».
