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Il y a eu de nombreuses discussions sur le rôle des déclarations et garanties (« D&G »), leur fonction dans les contrats de vente d’actions/d’actifs et la responsabilité qui découle de leur inexactitude ou de leur fausseté. Fondamentalement, les D&G sont des outils dans les transactions de fusions et acquisitions utilisés pour gérer et répartir les risques. C’est ainsi que celui qui fait une déclaration assume le risque que les faits ou l’état déclaré concernant une entreprise ou le parti lui-même ne soient pas vrais.
En règle générale, la fausseté ou l’inexactitude peut entraîner une rupture de contrat et une perte pour l’acheteur. Le mécanisme communément adopté pour garantir que l’acheteur soit indemnisé des pertes causées implique la rétention d’une partie du prix, soit par l’acheteur (holdback), soit par un tiers (escrow). La première consiste à retenir une partie du prix par l’acheteur pendant un certain temps. La seconde, la constitution d’un compte séquestre où l’acheteur dépose une partie du prix, qui est conservée par un agent pendant une durée dont le décaissement implique la survenance de certains événements et l’envoi d’une instruction.
Cependant, le recours à l’assurance de garantie et d’indemnisation (W&II) s’est accru comme mécanisme de couverture pour les parties. Ce mécanisme est principalement proposé sous trois types de produits :
1. Assurance de garantie et d’indemnisation : vise à protéger les parties contre une perte résultant du non-respect ou d’une fausse déclaration dans le D&G. Le risque est ainsi transféré de la partie non conforme à un tiers spécialisé, ou assureur ;
2. Assurance qui couvre le risque fiscal : vise à réduire ou à éliminer l’exposition à un risque fiscal à la suite d’une contestation ou d’un audit par les autorités fiscales, concernant le traitement fiscal appliqué à une transaction. Cette assurance vise à transférer le risque fiscal du contribuable vers l’assureur ; et
3. Assurance litiges et risques éventuels : vise à couvrir et à indemniser : (i) les pertes causées par les dommages et les pertes subies par la défense d’une entreprise en raison d’un procès actif ou d’un éventuel litige (assurance jugement défavorable), ou (ii) une en première instance lorsqu’un appel est défavorable à la partie initialement gagnante dans un processus (préservation du jugement).
C’est ainsi que les compagnies d’assurance (ou souscripteurs) ont cherché à approfondir le marché des fusions et acquisitions en proposant un service qui s’adapte aux besoins et aux préférences des parties. Bien qu’en Colombie ce mécanisme n’ait été adopté que dans 8% des transactions, en Europe la tendance est passée à 16%, un chiffre analysé grâce aux études annuelles préparées par le réseau mondial CMS (CMS European M&A Study 2024). .
D’une part, la proactivité des compagnies d’assurance pour se faire connaître et familiariser les parties à ces transactions avec les avantages qu’elles peuvent offrir pour répartir les risques sera déterminante. D’autre part, cette alternative se présente comme une opportunité pour les parties et leurs conseils de : favoriser la divulgation d’une information transparente et suffisante ; structurer des contrats plus attractifs dans des transactions compétitives ; clôturer des transactions qui peuvent en principe être entravées par des ruptures d’accords et protéger les relations commerciales et même personnelles après la clôture.
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