La première refonte prévue aux États-Unis des règles de divulgation du lobbying étranger en 30 ans est enracinée dans une application plus agressive du ministère de la Justice qui a laissé un nombre croissant d’avocats exerçant dans l’espace incertains de sa portée.
L’intérêt des praticiens et la confusion entourant la loi sur l’enregistrement des agents étrangers surviennent au milieu d’enquêtes et de poursuites judiciaires visant à obliger la transparence du lobbying de la part de personnalités éminentes. Des affaires ont impliqué des alliés des deux présidents précédents, y compris une enquête pour savoir si Rudy Giuliani agissait en tant qu’agent non enregistré pour des ressortissants ukrainiens et une mise en accusation de l’avocat d’Obama à la Maison Blanche, Greg Craig. Giuliani n’a pas été inculpé et Craig a été déclaré non coupable.
“En fin de compte, la raison pour laquelle il y a plus d’avocats et de questions est à cause de” la position d’application considérablement améliorée du DOJ “, a déclaré Brandon Van Grack, qui était chef de l’unité FARA du DOJ jusqu’au début de 2021 et co-préside maintenant la pratique de sécurité nationale de Morrison Foerster. Lors de la rédaction d’une proposition de règle à venir, le ministère “a compris par nécessité que certaines de ces questions nécessitaient des éclaircissements”.
Emportant une peine de prison maximale de cinq ans pour les contrevenants volontaires, le FARA rend obligatoire la divulgation publique lorsque des individus, des entreprises ou des organisations à but non lucratif agissent au nom d’intérêts étrangers. Il contient des exceptions qui s’appliquent aux avocats, qui se sont avérées difficiles à interpréter pour un travail à la frontière de la représentation légale et du plaidoyer politique.
Ces exemptions sont désormais prévues pour une réécriture réglementaire, avec des implications pour les avocats, à la fois ceux qui espèrent expliquer clairement aux clients s’ils doivent s’inscrire et ceux qui s’inquiètent de leur propre besoin de déposer. Les spécialistes du FARA anticipent la proposition d’ici la fin de l’année après que le DOJ ait raté son échéance prévue en septembre.
Pivot post-2016
Le FARA a été promulgué en réponse aux préoccupations croissantes concernant la propagande et l’influence nazies dans les années 1930. Modifié périodiquement par le Congrès, le ministère de la Justice veut maintenant faire entrer la loi dans le 21e siècle, tout comme un certain nombre de mises à jour législatives proposées circulent également sur Capitol Hill.
Au fil des ans, le barreau du FARA est passé de cabinets à vocation politique à des cabinets de cols blancs Big Law, en particulier ceux ayant une forte présence internationale. Un rapport de l’inspecteur général du DOJ de 2016 a signalé des lacunes en matière d’application de la loi, ce qui a conduit le ministère à mettre l’accent de nouveau.
Les accusations portées par l’avocat spécial Robert Mueller contre les lobbyistes Paul Manafort et Rick Gates à la suite de son enquête de l’ère Trump sur l’influence russe lors des élections de 2016 ont déclenché un pic d’enquêtes et d’actes d’accusation très médiatisés. Aujourd’hui, la loi est un élément central de la stratégie du gouvernement en matière de sécurité nationale et de contre-espionnage. Les cas récents ont également inclus des intérêts liés à la Chine, au Pakistan, à l’Irak et au Zimbabwe.
Plus tôt ce mois-ci, un juge a rejeté la poursuite civile du DOJ accusant le magnat des casinos Steve Wynn de ne pas s’être enregistré en tant qu’agent étranger pour avoir fait pression sur l’administration Trump au nom de la Chine. Les procureurs fédéraux ont clos leur dossier la semaine dernière contre l’allié de Trump, Tom Barrack, qui a témoigné mardi lors de son procès sur des accusations l’accusant d’avoir violé une loi étroitement liée au FARA.
Le règlement civil du DOJ en 2019 avec Skadden pour s’enregistrer en tant qu’agent du gouvernement ukrainien et l’acquittement de l’ancien partenaire du cabinet Craig sur les accusations du FARA continuent de se répercuter sur les cabinets d’avocats plus sensibles aux subtilités du FARA que les années précédentes.
Conséquences de l’avocat
Un avis de réglementation avancé l’année dernière, qui a conduit à des lettres de commentaires d’entreprises telles que Squire Patton Boggs et WilmerHale, a révélé l’intérêt du DOJ à réviser des aspects particuliers des exemptions du FARA et d’autres dispositions ayant des conséquences pour les avocats.
La demande de contribution du public en décembre dernier a signalé l’intérêt du MJ à modifier la façon dont il interprète une exemption de « représentation légale normale » dans une procédure pénale, civile ou d’agence.
Joshua Rosenstein, un avocat chevronné du FARA chez Sandler Reiff, a déclaré qu’il répondait régulièrement aux questions des clients qui pratiquent dans d’autres cabinets sur la façon d’interpréter cette exemption. Bien que le département ait récemment fourni des conseils qui reconnaissent que l’avocat moderne a viré dans le domaine des relations publiques, le DOJ est toujours resté vague et incohérent quant aux formes de relations publiques qui supprimeraient l’éligibilité des avocats à une exemption, a-t-il déclaré.
« Nous recevons souvent des questions : que peuvent-ils dire au cours de ce premier communiqué de presse ? S’ils essaient de raconter leur histoire et d’avoir un impact potentiel sur un jury, est-ce trop, si leur client est un gouvernement étranger, par exemple ? » dit Rosenstein. «Ou est-ce considéré comme sûr parce qu’il ne franchit pas une ligne au-delà de l’avocat normal en 2022? Je ne pense pas qu’il y ait une réponse claire à cela.
Un autre problème est le grand nombre d’avocats qui “ont ces doubles rôles où ils sont à la fois avocat et consultant politique”, a déclaré Kate Belinski, associée chez Ballard Spahr. «Ils peuvent faire la même chose pour le même client et une partie de son travail juridique et une partie est davantage du lobbying et du conseil politique. Comme cela est devenu plus courant, je pense que cela a compliqué les choses pour les avocats qui travaillent dans ces rôles.
Dans l’ensemble, les avocats tentent d’éviter de mener des activités qui nécessiteraient une divulgation, car les préoccupations concernant le secret professionnel de l’avocat ou les aspirations à des nominations politiques ont tendance à peser sur eux, disent les praticiens du FARA.
Éviter la divulgation
Une mise à jour de l’exemption de représentation légale semble susceptible d’étendre les circonstances dans lesquelles les avocats peuvent en toute confiance éviter la divulgation. Mais le DOJ a déclaré dans l’avis de l’année dernière qu’il envisageait également d’aller dans la direction opposée dans une exemption FARA distincte applicable aux avocats.
Un rétrécissement de l’exemption commerciale, comme le ministère l’a suggéré est en cours, peut encore être utile pour les avocats qui ont lutté avec l’imprécision de l’ancien langage réglementaire.
Actuellement, cette exemption empêche l’enregistrement au FARA lorsque l’activité d’un mandant étranger est “privée et non politique” et fait progresser “le commerce ou le commerce” pour ce mandant. L’exemption ne s’applique toutefois pas lorsque les activités « promeuvent directement » les intérêts publics ou politiques d’un gouvernement ou d’un parti politique étranger.
“Comment évaluez-vous de manière adéquate si le travail envisagé aux États-Unis “favoriserait directement” l’intérêt public ou politique du gouvernement chinois?” a déclaré David Laufman, un associé de Wiggin & Dana qui supervisait auparavant l’application du FARA au sein du département. “C’est un langage troublant et opaque, déchiré par une énorme subjectivité.”
Si le DOJ limite la disponibilité de cette exemption, cela élargirait le bassin d’avocats potentiels soumis à l’enregistrement du FARA. C’est un cas dans lequel les avocats avides de clarté seraient toujours mécontents si leur travail juridique déclenche désormais les obligations du FARA.
Les procureurs en profiteraient donc également.
“En fin de compte, lorsque la conduite aura franchi la ligne, le ministère de la Justice aura un crochet réglementaire à pointer”, a déclaré Rosenstein, “alors qu’il ne l’aura peut-être pas aujourd’hui.”
