L’influence de l’école de Chicago : quand l’économie façonne le droit

jeces dernières années La division antitrust du ministère américain de la Justice s’est lancée dans une croisade contre les fusions d’entreprises, déposant un nombre record de plaintes pour tenter d’empêcher les plus grandes entreprises de s’agrandir encore. À quelques exceptions près, ces efforts ont été contrecarrés par les tribunaux. Qu’il soit si difficile de faire intervenir un juge dans les affaires reflète le travail d’une institution plus connue pour son influence du libre marché sur l’économie que sur le droit : l’Université de Chicago.

Il y a cinquante ans, cet automne, Richard Posner, juge fédéral et universitaire de Chicago, publiait son « Analyse économique du droit ». Aujourd’hui dans sa 9e édition, le livre a déclenché une avalanche d’idées émanant d’économistes de l’école de Chicago, dont Gary Becker, Ronald Coase et Milton Friedman, qui sont passées dans les folios des juges et des avocats américains. Le mouvement « droit et économie » a rendu les tribunaux plus raisonnés et plus rigoureux. Cela a également modifié les verdicts rendus par les juges. Des recherches ont montré que ceux qui sont exposés à ses idées sont plus opposés aux régulateurs et moins susceptibles d’appliquer les lois antitrust, et ont tendance à imposer des peines de prison plus souvent et plus longtemps.

Les liens entre économie et droit sont étudiés depuis longtemps. Dans « Léviathan », publié en 1651, Thomas Hobbes écrivait que les droits de propriété garantis, nécessaires à un système d’échange économique, sont une fiction juridique qui n’a émergé qu’avec l’État moderne. À la fin du XIXe siècle, les domaines juridiques qui chevauchaient l’économie, comme les questions de fiscalité, étaient analysés par les économistes.

Avec l’arrivée du mouvement droit-économie, chaque question juridique a été soudainement abordée dans le contexte des incitations des acteurs et des changements qu’elles produisaient. Dans « Crime and Châtiment : une approche économique » (1968), Becker soutenait que, plutôt que d’être un équilibre entre la punition et la possibilité d’une réforme, les peines agissent principalement comme un moyen de dissuasion : c’est littéralement le « prix du crime ». Selon lui, les peines sévères réduisent l’activité criminelle de la même manière que les prix élevés réduisent la demande. En sachant qu’une plus grande chance d’être arrêté est plus dissuasive que des peines de prison plus longues, la théorie de Becker a depuis été confirmée par des décennies de preuves empiriques.

Trop raide?

Aux débuts du mouvement, « l’académie juridique prêtait peu d’attention à notre travail », se souvient Guido Calabresi, ancien doyen de la faculté de droit de Yale et autre père fondateur du domaine. Deux choses ont changé cela. Le premier était le manuel à succès de M. Posner, dans lequel il écrivait qu’« il serait peut-être possible de déduire les caractéristiques formelles fondamentales du droit lui-même à partir de la théorie économique ». M. Posner était un juriste qui écrivait dans une langue familière aux autres juristes. Pourtant, il était également imprégné des connaissances économiques de l’école de Chicago. Son livre a réussi à propulser le mouvement droit et économie dans le courant dominant du droit.

Le deuxième facteur était un programme de deux semaines appelé Manne Economics Institute for Federal Judges, qui s’est déroulé de 1976 à 1998. Ce programme était financé par des entreprises et des fondations conservatrices et impliquait un séjour tous frais payés dans un hôtel en bord de mer à Miami. Ce n’était pourtant pas des vacances, même si ceux qui y étaient présents ont surnommé la conférence « Pareto dans les palmiers ». Le programme était extrêmement exigeant, enseigné par des économistes dont Friedman et Paul Samuelson, tous deux lauréats du prix Nobel.

Au début des années 1990, près de la moitié des magistrats fédéraux avaient passé quelques semaines à Miami. Parmi les participants figuraient deux futurs juges de la Cour suprême : Clarence Thomas (un archi conservateur) et Ruth Bader Ginsburg (son homologue libérale). Ginsburg surprendra plus tard ses collègues en votant avec la majorité conservatrice sur les affaires antitrust, appliquant la soi-disant « norme de bien-être du consommateur » défendue par le programme Manne. Cela stipule qu’une fusion d’entreprises n’est anticoncurrentielle que si elle augmente le prix ou réduit la qualité des biens ou des services. Ginsburg a écrit que l’enseignement qu’elle a reçu à Miami « était bien plus intense que le soleil de Floride ».

Dans un article actuellement examiné par le Journal trimestriel d’économieElliot Ash de eth Zurich, Daniel Chen de l’Université de Princeton et Suresh Naidu de l’Université de Columbia considèrent le programme Manne comme une expérience naturelle, comparant les décisions de chaque ancien élève avant et après sa participation à la conférence. Ils utilisent ensuite une approche d’intelligence artificielle appelée « intégration de mots » pour évaluer le langage utilisé dans les opinions des juges dans plus d’un million d’affaires devant les tribunaux de circuit et de district.

Les chercheurs constatent que les juges fédéraux étaient plus susceptibles d’utiliser des termes tels que « efficacité » et « marché », et moins susceptibles d’utiliser des termes tels que « déchargé » et « révoqué », après un séjour à Miami. Les anciens étudiants de Manne ont adopté ce que les auteurs ont qualifié de position « conservatrice » sur les affaires antitrust et autres affaires économiques 30 % plus souvent dans les années qui ont suivi leur participation. Ils ont également prononcé des peines de prison 5 % plus fréquentes et d’une durée 25 % plus longue. Cet effet s’est encore accentué après 2005, lorsqu’une décision de la Cour suprême a donné aux juges fédéraux un plus grand pouvoir discrétionnaire en matière de détermination de la peine.

Le fait que les chercheurs tournent le regard impitoyable de l’analyse économique vers le droit et l’économie elle-même est une tendance prometteuse. La science lamentable a parcouru un long chemin depuis l’apogée de l’école de Chicago. Grâce en grande partie à l’empirisme de l’économie comportementale, elle est moins attachée aux abstractions comme l’acteur parfaitement rationnel. Cela a adouci certains des aspects les plus durs de l’école de Chicago. Mais il faudra néanmoins du temps aux juges pour modifier leur approche. Comme le note M. Ash : « Les économistes de l’école de Chicago sont peut-être tous à la retraite ou décédés, mais les anciens élèves de Manne continuent d’être des membres actifs du système judiciaire. » Dans les salles d’audience à travers l’Amérique, l’influence de M. Posner perdurera pendant des décennies. ■

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