En prévision du fait que le régime irlandais de filtrage des investissements directs étrangers (IDE) deviendra opérationnel dans les mois à venir, le ministère de l’Entreprise, du Commerce et de l’Emploi (DETE) a publié un nouveau projet de lignes directrices (intitulé Contrôle des investissements entrants, conseils pour les parties prenantes et les investisseursl’orientation”).
Le régime introduira pour la première fois :
- Une obligation de notification obligatoire pour certains investissements dans des entreprises irlandaises (y compris une filiale irlandaise d’une société internationale et/ou des actifs détenus par des Irlandais) ;
- Un risque de responsabilité pénale pour les particuliers et les entreprises qui ne notifient pas et qui retardent les délais de clôture des transactions concernées.
Dans cette mise à jour, Ropes & Gray donne un aperçu de la législation et, sur la base de notre expérience en matière de conseil à nos clients sur leurs déclarations d’IDE en Europe, notre aperçu de la manière dont le nouveau régime devrait fonctionner.
Titres
- Investissements réalisés par des investisseurs en dehors de l’Union européenne, de l’EEE et de la Suisse (« pays tiers ») dans des actifs détenus en Irlande (y compris, par exemple, des droits de propriété intellectuelle) ou dans des sociétés irlandaises (y compris des filiales) actives dans divers secteurs sensibles (y compris dans certains cas les secteurs pharmaceutique et technologique) seront soumis à une notification obligatoire ;
- Un avis de contrôle (contenant des détails sur la raison pour laquelle le contrôle est effectué et d’autres informations pertinentes) sera délivré aux parties notifiantes « dès que possible » après la notification. Une fois qu’un avis d’examen préalable a été émis, le chronomètre commencera pour un examen préalable d’une durée pouvant aller jusqu’à 90 jours calendaires et la transaction ne doit pas être clôturée tant que l’autorisation n’est pas émise ;
- Toutes les parties à une transaction ont l’obligation de déposer une déclaration, même si l’on s’attend à ce que l’acquéreur assume la responsabilité de notifier au nom de toutes les parties. Cela peut techniquement inclure des co-investisseurs minoritaires dont l’investissement ne déclenche pas en soi une obligation de notification, ce qui crée une charge de notification supplémentaire significative, en décalage avec d’autres juridictions ;
- Défaut de notification un risque de responsabilité pénale.
Quelles transactions sont impactées
Le nouveau régime exige que les investisseurs de pays tiers notifient les acquisitions de contrôle d’actifs irlandais (y compris la propriété intellectuelle) ou d’entreprises engagées dans certains secteurs ou activités spécifiés, lorsque la valeur de la transaction est de 2 millions d’euros ou plus. Sont également concernés par l’obligation de notification les changements de droits de vote de : (i) 25 % ou moins à plus de 25 % et (ii) 50 % ou moins à plus de 50 %.
Le régime de notification devrait être opérationnel d’ici la fin du deuxième trimestre 2024 et imposera une obligation de dépôt pour toutes les transactions couvertes par le champ d’application qui ne seront pas clôturées à ce moment-là. Cela doit être pris en compte dès maintenant dans les calendriers des transactions, avec des conditions de ressort appropriées incluses le cas échéant. Les transactions réalisées dans les 15 mois précédant l’entrée en vigueur de la législation peuvent également être soumises aux pouvoirs d’appel du DETE.
Identifier si une entreprise cible est active dans l’un des cinq secteurs pertinents
Comme pour d’autres régimes nationaux d’IDE, l’activité de l’entreprise cible est un facteur déterminant pour savoir si une notification doit être effectuée et, sur la base de notre expérience, une diligence approfondie sera souvent nécessaire pour déterminer si une entreprise entre dans le champ d’application du régime. .
L’Irlandais Loi de 2023 sur le contrôle des transactions avec des pays tiers (la Loi) qui sous-tend le nouveau régime adopte une vision incroyablement large, précisant que les transactions relatif àou ayant un impact sur, l’un des cinq secteurs identifiés entrera dans son champ d’application. Les lignes directrices fournissent des indications utiles pour aider à déterminer si les activités d’une cible répondent à la caractérisation de ces secteurs. Ceux-ci sont présentés plus en détail dans le tableau ci-dessous.
| Secteur | Critères |
| Infrastructure critique | L’infrastructure fournit-elle un service essentiel ? Un incident aurait-il un effet perturbateur important sur la fourniture d’un service essentiel ? Une liste générale de 11 secteurs et sous-secteurs est incluse à l’annexe 1 du Guide. Cela identifie par exemple l’énergie, les transports publics, l’eau, la santé et le numérique. Comprend également dans son champ d’application : les fabricants de dispositifs médicaux et pharmaceutiques, les fournisseurs de services de cloud computing et de centres de données, ainsi que les grossistes et producteurs de produits alimentaires. Voir plus loin : Directive UE 2022/2557 |
| Technologies critiques et biens à double usage | Les activités de la cible sont-elles liées ou ont-elles un impact sur des technologies ou des éléments critiques, y compris des logiciels et des technologies, qui peuvent être utilisés à des fins civiles et militaires ? Cette branche a le potentiel d’être largement appliquée aux transactions technologiques. Il comprendra les technologies liées à l’intelligence artificielle, à la robotique, aux semi-conducteurs, à la cybersécurité, à l’aérospatiale, à la défense, au stockage d’énergie, aux technologies quantiques et nucléaires ainsi qu’aux nanotechnologies et biotechnologies. Voir plus loin : Règlement (UE) 2021/821, y compris la note sur la cryptographie figurant dans la catégorie 5, partie 2, position commune 2008/944/PESC du Conseil. |
| Entrées critiques | La cible est-elle engagée dans l’extraction, la production ou la fourniture d’une matière première critique ? L’Annexe 2 du Guide fournit la liste actuelle des matières premières critiques qui comprend, par exemple :
Voir plus loin : Annexe II du Commission européenne, Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre visant à garantir un approvisionnement sûr et durable en matières premières critiques, COM(2023) |
| Information sensible | La cible détient-elle un volume substantiel de données sensibles qui constituent une partie essentielle ou critique de son activité ? Le modèle économique de la cible repose-t-il sur la génération de chiffre d’affaires à partir de données sensibles ? Les données sensibles comprennent :
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| Liberté et pluralisme des médias | La cible est-elle une entreprise médiatique ? Par exemple, un éditeur de journal, un diffuseur, un fournisseur de contenu de programmes d’actualité, un fournisseur en ligne de contenu d’actualité ? Le cas échéant, un examen de sélection des investissements entrants sera mené parallèlement, mais séparément, au processus de fusion des médias prévu dans la partie 4 de la loi de 2014 sur la concurrence et la protection des consommateurs. |
Qui est responsable de la soumission d’une notification
Bien que la loi ne précise pas laquelle des parties à une transaction devant faire l’objet d’une notification doit notifier, les lignes directrices précisent que, dans la pratique, la partie acquéreuse est censée assumer la responsabilité de soumettre la notification. Toutes les parties à une transaction ont l’obligation de s’assurer que les informations soumises sont exactes, dans la mesure où elles savent qu’une notification est effectuée.
Le traitement réservé par le régime aux investisseurs minoritaires et aux co-investisseurs suscite des inquiétudes chez les négociateurs. Même si ces investissements n’atteignent peut-être pas le niveau requis pour déclencher en eux-mêmes une exigence de notification obligatoire, (par exemple., car ils n’impliquent pas l’acquisition d’une participation de 25 % ou plus), si l’investissement a lieu dans le cadre d’une transaction plus large, les investisseurs minoritaires sont sans doute «parties à une transaction à déclaration obligatoire» aux fins de la notification (article 10 de la Loi). Des éclaircissements sont nécessaires pour confirmer que, conformément à d’autres régimes nationaux d’IDE, cette disposition n’a pas pour effet d’imposer une obligation de notification indépendante aux investisseurs minoritaires (avec des sanctions associées en cas de défaut de notification) ni d’exiger que les investisseurs minoritaires fournir les informations demandées dans le formulaire de notification.
Les orientations confirment que les « investissements de portefeuille » (c’est-à-dire les acquisitions d’actions sur le marché des capitaux à des fins d’investissement financier) ne sont pas soumis à une obligation de notification, sauf si 25 % ou plus des actions sont acquises par une entreprise d’un pays tiers.
Processus de notification
DETE a publié un projet de formulaire de notification aux côtés du guide. Le formulaire doit être complété et soumis en ligne via le système de gestion de cas dédié du DETE. Une fois le formulaire de notification soumis, le DETE doit fournir à toutes les parties à la transaction un avis de contrôle dès que possible, et le chronomètre commence alors pour le contrôle. Une fois qu’un avis de contrôle est émis, une transaction ne peut pas être clôturée tant que l’examen de contrôle n’est pas terminé.
La loi prévoit un processus de sélection de 90 jours civils. Dans des circonstances exceptionnelles, le délai peut être prolongé par le DETE jusqu’à 45 jours calendaires, lorsqu’un délai supplémentaire est nécessaire pour évaluer et/ou atténuer le risque. En outre, le chronomètre peut être arrêté si des informations complémentaires sont formellement demandées aux parties. Cependant, les lignes directrices indiquent que le délai de 90 jours constitue la limite extérieure du temps autorisé pour terminer le processus de sélection, et non l’objectif visé. Il précise que «en pratique, de nombreuses transactions notifiées seront compensées plus rapidement que cela si les preuves étayent un tel résultat»
Nous prévoyons de longues périodes d’examen au cours de la phase initiale de fonctionnement du régime. Cependant, le DETE semble être conscient du fait qu’une période d’examen de 90 jours est à la fois inutilement longue et susceptible de créer un inconfort important pour les investisseurs étrangers. Nous nous attendons donc à ce qu’une fois le régime mis en place, le calendrier de révision soit plus conforme au régime irlandais de contrôle des fusions, qui prévoit une période de révision de 30 jours calendaires en phase 1.
Conséquences d’un défaut de notification
Le fait de ne pas notifier une transaction à déclaration obligatoire engendre un risque de sanctions pénales à l’encontre des investisseurs (y compris des amendes et des peines d’emprisonnement pour les administrateurs qui exercent un contrôle sur l’entité acquéreuse). La Loi précise également d’autres infractions pénales, notamment : (i) la clôture d’une transaction soumise à un avis de contrôle avant qu’une décision de contrôle ne soit rendue ; (ii) la réalisation d’une transaction interdite, et (iii) la fourniture de fausses informations soit dans le cadre d’une notification, soit en réponse à une demande formelle.
Les transactions qui auraient dû être notifiées mais qui n’ont pas été notifiées peuvent faire l’objet d’un examen préalable pendant une période allant jusqu’à cinq ans après la réalisation d’une transaction et dans un délai de six mois après que le DETE en a eu connaissance. Les lignes directrices ne contiennent pas de dispositions sur ce qui constitue la connaissance d’une transaction.
Commentaire
Le champ d’application du nouveau régime irlandais est exceptionnellement large et, étant donné les graves conséquences d’un défaut de notification, le DETE est susceptible de recevoir un grand nombre de notifications préventives (et peut-être inutiles). On pourrait envisager davantage de restreindre les activités cibles qui déclencheront une notification à, par exemple, la recherche et le développement dans certains secteurs spécifiés. Cela soulagerait les entités qui ont une présence locale limitée (comme un bureau de vente uniquement) et qui, par conséquent, présentent un faible risque pour l’ordre public ou la sécurité de l’État.
Il est essentiel que des systèmes soient en place pour permettre un examen efficace et rapide des transactions non problématiques, tout en fournissant également une marge de manœuvre pour un examen plus approfondi des transactions qui comportent un plus grand risque pour la sécurité et l’ordre public. Même s’il faut s’attendre à des périodes d’examen plus longues au cours de la phase initiale de démarrage du nouveau régime, la limite extérieure de 90 jours ne doit pas devenir la norme. On peut s’inspirer du régime de fusion de la Commission de la concurrence et de la protection des consommateurs qui, sur la base de statistiques récentes, autorise la majorité des fusions non problématiques en moins de 24 jours.
Les exigences d’information imposées aux investisseurs minoritaires doivent être proportionnées et réalistes sur le plan commercial. Étant donné les graves conséquences d’un défaut de fourniture d’informations correctes et le manque de clarté actuel quant à savoir si les investisseurs minoritaires seront considérés comme parties notifiantes, le DETE doit être conscient que le fait d’imposer des obligations disproportionnées aux actionnaires minoritaires peut potentiellement freiner les investissements étrangers dans les actifs et les entreprises irlandaises. .
Pour plus d’informations et de détails sur le nouveau régime irlandais d’IDE, veuillez contacter les États-Unis ou un autre membre de l’équipe antitrust de Ropes & Gray.