Les événements survenus en Ontario au cours de la semaine dernière n’offrent qu’un réconfort limité à ceux qui craignent que les politiciens n’aient de plus en plus peur d’utiliser la clause dérogatoire pour annuler les décisions judiciaires sur la Charte des droits et libertés.
Mais d’une certaine manière, le système a fonctionné. Le gouvernement du premier ministre de l’Ontario, Doug Ford, a fait un usage douteux de la clause nonobstant, le public et la société civile se sont levés pour dire que c’était inacceptable, et Ford s’est senti obligé de reculer.
Si la limite ultime de la clause nonobstant est “responsabilité politique“, c’était un exemple du système démocratique fonctionnant plus ou moins comme il se doit.
À cet égard, l’aventure de Ford dans les jeux de pouvoir constitutionnels a fait écho à la décision de Stephen Harper de proroger le Parlement en décembre 2009.
Au départ, il était tentant de supposer que la décision de Harper – qui a court-circuité une enquête sur le traitement des détenus afghans et mis le Parlement en pause pendant deux mois – serait accueilli avec un haussement d’épaules par la grande majorité des Canadiens. Au lieu de cela, il y avait manifestations à travers le pays et scrutin public a montré un forte baisse en appui aux conservateurs au pouvoir.
La prorogation n’est pas en soi un outil méprisable — en théorie, c’est simplement une procédure pour mettre fin à une session du Parlement et en commencer une autre. Harper était également loin d’être le premier premier ministre à avoir des raisons politiquement commodes de l’utiliser. Mais un nombre important de Canadiens ont décidé que son utilisation du pouvoir était flagrante.
C’est l’une des manières dont les normes de comportement acceptables – ou « normes politiques » – peuvent être appliquées dans une démocratie. Bon nombre des règles et des attentes qui définissent une démocratie peuvent être codifiées dans des lois ou des règlements et appliquées par des institutions impartiales. Mais les lois écrites ne rendront jamais compte de tout.
Dans une certaine mesure ou une autre, le maintien continu de la démocratie dépendra toujours des dirigeants qui se retiendront – ou des électeurs qui puniront les dirigeants qui exercent leur pouvoir de manière trop cavalière.
Idéalement, cette réaction publique aux transgressions influence ensuite les décisions futures – tout comme la prorogation de Harper en 2009 a laissé une marque.
Lorsque Harper a ensuite cherché à proroger le Parlement en 2013, il l’a fait en mode beaucoup moins controversée. Les libéraux du premier ministre Justin Trudeau n’ont prorogé le Parlement qu’une seule fois (pas sans controverse) depuis son arrivée au pouvoir en 2015. Ils ont également donné suite à une promesse électorale d’ajouter une règle obligeant un gouvernement à expliquer et à défendre sa décision de proroger le Parlement après coup.
Comment Ford a sous-estimé le contrecoup
La crainte d’une réponse publique négative était censée dissuader les gouvernements d’utiliser la clause nonobstant. Mais Ford avait déjà menacé de l’utiliser en 2018 (lorsqu’il a réorganisé le conseil municipal de Toronto) et il l’a fait en 2021 (pour annuler une décision de justice sur le financement politique) sans subir trop de dommages politiques.
Ford avait donc des raisons de supposer qu’il pouvait à nouveau utiliser la clause sans trop de problèmes.
Mais le premier ministre et ses conseillers semblent avoir écarté au moins deux facteurs.
Premièrement, l’utilisation préventive de la clause en Ontario, aux dépens des syndicats, a créé un moment opportun pour que Trudeau prenne fermement position.
REGARDER: Le PM Trudeau critique l’utilisation de la clause dérogatoire par le gouvernement Ford
Suite à la suggestion du premier ministre de l’Ontario, Doug Ford, que le gouvernement fédéral rouvre la conversation sur la Constitution, le premier ministre Justin Trudeau a déclaré que la solution était que les premiers ministres n’utilisent pas la clause nonobstant de manière proactive.
Deuxièmement, alors que Ford a formulé son combat en termes de maintien des écoles ouvertes – un message qui aurait théoriquement dû trouver un écho auprès des familles ontariennes – il s’est avéré que les travailleurs et le syndicat impliqués avaient de nombreux alliés.
Les sondages ont rapidement montré l’opinion publique courir contre Ford. Les reportages du week-end ont suggéré qu’un certain nombre de syndicats se regroupaient, avec des plans pour une grève générale à l’échelle de la province.
La position de Ford était intenable et il a dû abandonner à la fois sa législation de retour au travail et son utilisation de la clause nonobstant.
Le résultat peut être que les mots “clause nonobstant” deviennent entachés, un peu comme la “prorogation” a été empoisonnée après 2009. Cela pourrait aider à rétablir une partie de la responsabilité politique sur l’utilisation de la clause qui a fait défaut ces dernières années.
Mais la retraite de Ford ne peut pas être considérée comme la fin de la conversation.
La lutte inachevée sur la clause dérogatoire
Même si le gouvernement Trudeau n’a aucun intérêt à poursuivre un amendement constitutionnel pour abroger la clause nonobstant, il a au moins quelques options – dont l’une pourrait valoir la peine d’être envisagée à ce stade.
Il a été suggéré que les libéraux pourraient relancer l’utilisation de “désaveu», un pouvoir fédéral qui permet au gouvernement fédéral d’annuler la législation provinciale.
Selon ce que vous pensez de l’utilisation récente de la clause nonobstant, cela peut sembler une approche justifiable. Mais cela devrait probablement être considéré comme une option nucléaire — le genre de levier que vous actionnez uniquement lorsque vous pensez que cela vaut la peine d’affronter le conflit fédéral-provincial qui s’ensuivrait certainement.
Une approche moins controversée consisterait à envoyer un renvoi à la Cour suprême lui demandant de se prononcer sur la question de savoir si les provinces devraient être autorisées à invoquer la clause de manière préventive, au lieu de l’utiliser seulement après que les tribunaux se sont prononcés contre une mesure législative particulière.
Trudeau a concentré ses attaques sur l’utilisation préventive de la clause. Il a fait valoir que cela évite effectivement la responsabilité politique qui survient lorsqu’un gouvernement est obligé de se défendre en utilisant la clause pour annuler une décision selon laquelle les droits de quelqu’un ont été violés. Donner au ministère fédéral de la Justice le mandat de plaider l’affaire devant la Cour suprême pourrait être une façon proactive pour le gouvernement libéral de s’impliquer directement.
Mais Trudeau et le ministre de la Justice David Lametti tenteraient toujours leur chance devant le tribunal. Ils devraient espérer que la plupart des juges seraient disposés à imposer une nouvelle limite à l’utilisation de la clause.
En fin de compte, s’assurer que la clause nonobstant reste (ou redevient) un outil de dernier recours rarement utilisé dépendra toujours de la crainte que les dirigeants ont de la réaction potentielle.
À cet égard, les événements de la semaine dernière en Ontario n’offrent aucune raison aux opposants à la clause dérogatoire de déclarer leur mission accomplie.
Au Québec, Projet de loi 21 est toujours la loi – et est toujours en vigueur contestée devant les tribunaux du Québec.
Si vous êtes un musulman vivant au Québec et que vous vous sentez discriminé, vous n’avez probablement pas l’impression que le système fonctionne. Vous vous demandez probablement aussi quand les forces de la responsabilité politique vous feront gagner les droits qui vous sont dus.
