Sur la photo de gauche à droite : Michelle Essen est directeur juridique, Jacques l’inconnu est associé gérant et Jessica Tresham est associé dans un cabinet d’avocats Womble Bond Dickinson
La plupart des gens de l’industrie de la construction et de l’ingénierie connaissent le terme « arbitrage international ». Ils comprennent qu’il s’agit du mode de règlement des litiges transfrontaliers le plus répandu (avec le règlement à l’amiable). Cependant, les parties accordent souvent peu d’importance aux dispositions de règlement des différends d’un contrat et, par extension, à la raison pour laquelle l’arbitrage est si populaire. Cela n’est peut-être pas surprenant, car lors de la négociation de contrats, les parties ont tendance à se concentrer sur l’établissement et le maintien de bonnes relations, et la perspective d’un différend est, espérons-le, éloignée. Mais si des différends surviennent, les mécanismes de règlement des différends prévus dans le contrat sont d’une importance cruciale. Lorsque les contrats concernent des projets internationaux, il est courant que l’arbitrage soit le forum de choix pour résoudre définitivement les différends.
Alors pourquoi l’arbitrage est-il un moyen si populaire de résoudre les litiges transfrontaliers ?
1. Force exécutoire des sentences
Ce serait une perte de temps et d’argent de poursuivre une réclamation pour se rendre compte que votre décision ne peut être exécutée. L’arbitrage est donc attrayant car ses sentences sont relativement faciles à exécuter. En effet, la Convention de New York permet l’exécution des sentences arbitrales dans les États signataires. Avec plus de 150 États contractants, cela fournit une base solide pour l’exécution dans le monde entier et il est souvent plus facile d’exécuter une sentence arbitrale qu’un jugement d’un tribunal national.
2. Évite d’avoir recours aux tribunaux nationaux
Lorsqu’un entrepreneur ayant son siège dans un pays exécute des travaux pour le compte d’un employeur dans un autre pays, l’entrepreneur et l’employeur peuvent souhaiter éviter que des différends ne soient tranchés par les tribunaux nationaux de l’autre. Par exemple, ils peuvent avoir des craintes de partialité judiciaire et, même s’il n’y a pas une telle crainte, ils peuvent craindre que la partie qui plaide devant ses propres tribunaux puisse obtenir un avantage en étant simplement plus familière avec son système juridique national. Dans le même ordre d’idées, ils peuvent avoir choisi une loi applicable qui n’est commune à aucun d’eux (le droit anglais est commun).
L’arbitrage offre un excellent moyen d’éviter ces problèmes dans les litiges transfrontaliers, car il permet aux parties de faire régler leurs différends par des arbitres indépendants. Pour cette raison, il est perçu comme un processus relativement neutre.
3. Flexibilité et rapidité
Bien que de nombreux systèmes judiciaires (y compris les tribunaux anglais) essaient constamment de rendre les litiges plus efficaces, l’arbitrage est généralement plus flexible. Les règles de procédure des institutions arbitrales accordent généralement aux arbitres une grande liberté pour traiter les questions de procédure. Cela peut aboutir à une procédure sur mesure qui convient aux besoins de toutes les parties et à l’affaire en cours. Par exemple, la divulgation (c’est-à-dire la production de documents) peut être un processus onéreux, dont le fardeau peut être atténué par des directives sur mesure et la participation d’un arbitre. Cette flexibilité procédurale, et le fait que les arbitres ont généralement une meilleure disponibilité que les tribunaux nationaux parfois bondés, signifie que les arbitrages peuvent souvent être conclus plus rapidement que les litiges nationaux.
Compte tenu de l’incertitude et de la pression que les différends imposent aux parties, la résolution rapide des affaires est souvent un facteur clé, même si des horaires chargés peuvent être stressants pendant les procédures.
4. Capacité de choisir des arbitres
L’arbitrage permet généralement aux parties de choisir qui tranchera leurs différends et, dans le cas où les parties ne précisent pas de méthode de nomination, les principales institutions d’arbitrage prévoient des mécanismes de sélection des personnes appropriées. Il existe diverses procédures régissant précisément la manière dont les arbitres sont choisis et leur nombre. Cependant, l’exigence générale est qu’ils doivent être convenablement qualifiés et expérimentés.
Dans les arbitrages de droit anglais à Londres, il est courant de choisir des avocats du King’s Counsel (anciennement Queen’s Counsel), ou même d’anciens juges, pour agir en tant qu’arbitres. Cependant, à titre d’exemple, il est possible de sélectionner des ingénieurs ayant une expérience particulièrement pertinente. Cela peut être très attrayant pour les parties, car cela leur permet de choisir les personnes qui, selon elles, sont les mieux placées pour résoudre leurs différends.
5. Confidentialité
La plupart des systèmes judiciaires sont ouverts au public et les affaires peuvent donc être rapportées par les médias et vues par des concurrents commerciaux. En revanche, l’arbitrage peut généralement rester confidentiel. Cela rend l’arbitrage très attrayant pour les parties qui ne veulent pas que les détails de leurs différends soient rendus publics, où ils ne peuvent pas contrôler le récit.
Choisir l’arbitrage
Ce qui précède ne sont que quelques-unes des raisons pour lesquelles l’arbitrage est un moyen si populaire de résoudre les litiges transfrontaliers. À ce titre, les parties doivent tenir compte de ces facteurs, ainsi que d’autres questions pertinentes, lorsque :
- décider comment les différends seront résolus dans le cadre de leurs contrats ; et
- rédiger des accords d’arbitrage (généralement contenus dans le mécanisme de règlement des différends d’un contrat) afin que ces accords répondent au mieux à leurs objectifs.
Enfin, les parties ne doivent pas réserver leur examen des mécanismes de règlement des différends au seul « contrat principal » d’un projet. Des dispositions bien conçues en matière de règlement des différends sont tout aussi importantes à toutes les étapes et à tous les niveaux d’un projet, par exemple, lors de la sous-traitance ou de l’engagement de consultants.
