Quand les entreprises nuisent-elles à la concurrence ?

Un débat émotionnel est en cours dans l’économie suisse et à Berne fédérale. Il s’articule autour de la réforme de la loi antitrust – l’ensemble des règles destinées à garantir une concurrence effective dans l’économie suisse. La semaine prochaine, la Commission économique du Conseil national se chargera des affaires. C’est l’occasion de fixer le bon cap.

Jusqu’à présent, les délibérations parlementaires ont été malheureuses. Le Conseil des Etats a récemment décidé que tout devait rester le même sur les points controversés – et a ensuite introduit quelques exceptions apparemment arbitraires. Ce n’est pas une bonne solution. Le Conseil national devrait corriger la décision.

Décision controversée du Tribunal fédéral

Les efforts de réforme – mais aussi les émotions – remontent à un arrêt du Tribunal fédéral de 2016. Il s’agissait de vendre du dentifrice Elmex. Aux yeux de nombreux observateurs, le Tribunal fédéral avait alors durci l’interprétation de la loi antitrust d’une manière que le législateur n’avait pas voulu.

Le tribunal a jugé que les accords dits durs entre entreprises devaient toujours être qualifiés d’« importants ». Cela signifie que la Commission de la concurrence (Comco) et les tribunaux n’ont plus à examiner si un accord entre entreprises nuit réellement à la concurrence – et, en fin de compte, aux consommateurs. Cela signifiait qu’une perspective juridique formelle prévalait. Les accords durs sont interdits, quels que soient leurs effets.

Depuis, les experts se sont divisés en deux camps. La plupart des avocats apprécient l’approche du Tribunal fédéral, notamment parce qu’elle simplifie le travail des autorités. En revanche, la plupart des économistes sont agacés par cette question. Ils sont d’accord : les accords entre entreprises ne nuisent pas toujours à la concurrence, ils peuvent même parfois la stimuler. Les économistes exigent donc que la Comco prouve à nouveau à l’avenir que les accords sont néfastes. C’est également l’objectif de la révision partielle en cours de la loi antitrust.

Les accords peuvent être utiles

Les économistes ont notamment des doutes sur les accords dits verticaux. Ils surviennent, par exemple, lorsqu’un fabricant s’accorde sur les prix de vente d’un produit avec un détaillant. En raison de tels accords, le fabricant suisse de ski Stöckli, qui fixait les prix pour les détaillants, est entré en conflit avec la Comco.

Mais de telles pratiques nuisent-elles réellement à la concurrence ? Les économistes soulignent que Stöckli est confronté à une concurrence intense de la part de producteurs de ski tels que Fischer, Völkl et bien d’autres. Cela rend les abus difficiles. En outre, Stöckli se positionne dans cet environnement comme un fabricant de qualité qui investit beaucoup d’efforts, par exemple dans l’équipement du skieur Marco Odermatt.

Afin de rentabiliser ces investissements, il peut être nécessaire pour une entreprise de différencier les prix entre les groupes de clients – et, par exemple, d’exploiter la forte disposition à payer des supporters d’Odermatt en Suisse. Dans des cas extrêmes, il n’est pas possible de proposer certains produits de qualité.

La question de savoir si Stöckli a réellement nui à la concurrence avec les accords verticaux reste ouverte. Vous ne le savez pas, car la ComCo n’a pas eu à le vérifier. L’autorité pourrait interdire d’emblée cette pratique.

Les petites entreprises sont perturbées

Même dans le cas d’accords horizontaux, la question n’est pas tout à fait claire. Il s’agit d’accords difficiles entre des entreprises en concurrence directe. Il n’est pas rare que les secteurs comptent quelques grandes entreprises et de nombreuses petites entreprises, par exemple dans le commerce de détail. Parfois, les petits n’ont une chance contre les grands que s’ils travaillent ensemble. Par exemple, vous pouvez former des groupes d’achats pour acheter des produits moins chers à l’étranger, ou vous pouvez lancer des campagnes de réduction communes pour attirer les clients. Cela stimulera presque certainement la concurrence.

Mais si les entreprises s’accordent sur les prix, elles ont un pied dans l’illégalité. Il existe des exemples dans le commerce de détail où des entreprises ont été ciblées par la Comco à cause de cela. Cela crée une incertitude pour les petites entreprises. Vous vous demandez si vous devez vous permettre des conseils juridiques coûteux. Car dans le cas le plus stupide, il y a un risque d’amendes élevées. Cela entraîne un « effet dissuasif » : certaines entreprises préfèrent ne pas coopérer, même si cela pourrait être utile et revigorant pour la concurrence.

Pas de rechute dans la vieille économie de cartel

Cela ne signifie pas qu’il faille donner carte blanche aux entreprises à l’avenir. Au contraire : il reste important que les autorités sanctionnent les accords préjudiciables et assurent ainsi le bon fonctionnement de la concurrence. Personne ne veut revenir à des conditions comme celles du cartel de la construction des Grisons, où les entreprises coordonnaient entre elles leurs offres de marchés publics.

Mais ce qui est positif, c’est que, surtout dans des cas clairement abusifs comme le cartel de la construction des Grisons, il est facile de prouver que les accords sont préjudiciables. La Comco dispose déjà de la boîte à outils et du personnel nécessaire pour cela. En revanche, dans des cas ambivalents tels que les accords verticaux, il serait opportun que la ComCo examine à l’avenir la nocivité de manière plus approfondie. C’est précisément sur cela que portent les parties controversées de la révision actuelle de la loi antitrust – ni plus ni moins.