La fragmentation du commerce mondial n’est pas nouvelle. Avec le lent développement des règles commerciales multilatérales au sein de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), les gouvernements se sont tournés vers les accords de libre-échange (ALE).
En 2023, près de 600 accords bilatéraux et régionaux accords commerciaux ont été notifiés à l’OMC, ce qui a conduit à fragmentation croissante dans les règles commerciales, les activités commerciales et les relations internationales. Mais jusqu’à récemment, le règlement des différends commerciaux restait principalement au sein de l’OMC.
Les gouvernements ont toujours utilisé l’OMC comme forum privilégié, mais cela a changé après que la cour d’appel de l’OMC, l’Organe d’appel, a cessé de fonctionner en décembre 2019 parce que les États-Unis ont bloqué la nomination de nouveaux juges de l’Organe d’appel.
Les juges d’appel doivent être nommés par consensus, ce qui signifie que l’objection d’un membre de l’OMC est suffisante pour empêcher le renouvellement des effectifs de l’Organe d’appel. L’absence d’un organe d’appel fonctionnel a bloqué le système de règlement des différends de l’OMC, car les rapports des groupes spéciaux peuvent désormais faire l’objet d’un appel « dans le vide », suspendant le différend jusqu’à ce que l’appel puisse être entendu.
La disparition de l’Organe d’appel a accru la fragmentation tant dans l’interprétation que dans l’application du droit commercial. Un petit nombre de Membres de l’OMC ont créé le Arrangement d’arbitrage d’appel provisoire multipartite (MPIA) comme solution temporaire, mais dans sa forme actuelle, il ne peut pas résoudre correctement la fragmentation.
Depuis sa création en 2020, le MPIA n’a attiré que 26 partis. De plus, le mécanisme n’a permis que de rendre des décisions en appel et d’induire une mise en œuvre dans deux différends, alors que la plupart des décisions des groupes spéciaux ont été fait appel dans le vide. Les décisions de la MPIA ont également n’a pas été cohérent avec des décisions antérieures prises par l’Organe d’appel sur des questions similaires, ce qui rend la jurisprudence de l’OMC de plus en plus fragmentée.
En ce qui concerne l’application des droits, l’impasse dans laquelle se trouve l’Organe d’appel a fragmenté les modalités selon lesquelles les décisions devraient être mises en œuvre. Ici, il semble qu’une transition d’un strict respect des règles vers des approches plus flexibles de règlement des différends soit en cours.
Des preuves du recours croissant aux mécanismes de règlement des différends dans le cadre des ALE apparaissent. Par exemple, des litiges très médiatisés ont été initiés et jugés dans le cadre du Accord États-Unis-Mexique-Canada.
Comme les gouvernements ont de plus en plus recours aux ALE pour régler les différends, une fragmentation similaire du droit commercial et de son application est probable. Même si de nombreuses règles des ALE s’alignent sur celles de l’OMC, les tribunaux des ALE peuvent élaborer de nouvelles interprétations de dispositions similaires.
En outre, les tribunaux relevant de différents ALE peuvent élaborer des interprétations différentes des règles qui vont au-delà des règles de l’OMC. Même si cela conduit à la création d’une jurisprudence, cela peut rendre le droit commercial plus fragmenté. Simultanément, l’augmentation attendue des différends dans le cadre des ALE pourrait conduire à une fragmentation similaire de l’application des règles.
Pour maintenir l’intégrité et la prévisibilité du système commercial mondial tout en réduisant la fragmentation, il faut restaurer l’autorité de l’OMC. Lors de la 12e Conférence ministérielle de l’OMC en 2022, les gouvernements ont convenu rétablir un système fonctionnel de règlement des différends d’ici 2024. Pourtant, une solution multilatérale sera difficile car les principaux acteurs restent largement divisés sur la question de savoir si un mécanisme d’appel est souhaitable et comment il devrait être reconstruit.
Le Les États-Unis ont réitéré qu’un système plus flexible est nécessaire pour « maximiser les outils disponibles dans le cadre du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends pour aider les membres de l’OMC à résoudre les différends commerciaux » et permettre une résolution plus efficace des différends. Cette position contraste avec celle d’autres membres clés comme l’Union européenne et la Chine. UN soumission conjointe Les propositions présentées par le Bangladesh, l’Égypte, l’Inde, l’Indonésie et l’Afrique du Sud à l’OMC le 12 avril 2024 soulignent également l’importance cruciale du rétablissement d’un mécanisme d’appel fonctionnel.
Il sera difficile de parvenir à un consensus et les négociations prendront du temps. Amendements à la Compréhension du règlement des différends doit être adopté par consensus et s’applique à tous les membres. Cela signifie que l’approche multilatérale pour la modification des accords existants de l’OMC, qui a été utilisée pour créer les accords sur Facilitation des échanges et Subventions à la pêcheil est peu probable que cela fonctionne.
Au lieu de cela, une approche plurilatérale ouverte et fondée sur une masse critique constitue une alternative viable pour réformer le mécanisme d’appel. Cette approche est plausible car les membres de l’OMC sont déterminés à réformer le système de règlement des différends. Il est pragmatique compte tenu de la pratique actuelle consistant à développer des initiatives plurilatérales sur des questions contemporaines dans le cadre multilatéral – des initiatives conjointes sur commerce électronique et facilitation des investissements – quand le consensus fait défaut.
Pour que l’OMC retrouve son autorité dans l’interprétation et l’application des règles commerciales, un mécanisme d’appel plurilatéral doit impliquer une majorité de membres de l’OMC ou au moins les principaux utilisateurs du système de règlement des différends.
Cette « masse critique » est absente du MPIA. Les parties actuelles à l’AMPI pourraient proposer et diriger une telle initiative de négociation plurilatérale, ouverte à tous les Membres. Bien que sous-optimal, ce système serait plus inclusif que n’importe quel ALE et plus susceptible de développer l’autorité requise. Il devrait accueillir des non-participants pour maximiser son utilité et son influence et faciliter son expansion vers un cadre multilatéral.
Cependant, pour décourager la pratique consistant à « faire appel au vide », ce mécanisme ne devrait pas être accessible aux membres qui poursuivent cette pratique. Une « masse critique » est cruciale pour générer une pression communautaire sur les non-signataires, notamment en ce qui concerne « un appel au vide ».
Ce système d’appel plurilatéral doit répondre aux critiques de l’Organe d’appel et prendre en compte certains des approches créatives expérimenté par les tribunaux MPIA pour éviter les retards ou les décisions inutiles pour résoudre les différends.
Elle doit également garantir que le pouvoir d’élaborer des règles commerciales soit strictement entre les mains des membres de l’OMC. Cela nécessiterait des mécanismes qui donnent aux membres la possibilité d’exercer le contrôle politique nécessaire sur les décisions judiciaires.
Cette solution plurilatérale n’éliminera pas la fragmentation et ne doit donc pas être considérée comme une alternative au multilatéralisme, mais comme une étape nécessaire vers celui-ci.
Weihuan Zhou est professeur agrégé et codirecteur du China International Business and Economic Law Centre, Faculté de droit et de justice, UNSW.
Victor Crochet est doctorant à l’Université de Cambridge.
2024-02-24 14:00:47
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