Le cadre juridique du marché global de performance énergétique à paiement différé (MGPE-PD), c’est-à-dire avec tiers-financement, a été fixé par la loi du 30 mars 2023 et son décret d’application n° 2023-913 du 3 octobre 2023. Le temps est donc venu de travailler aux outils de mise en œuvre. C’est ainsi que Fin Infra, la mission d’appui au financement des infrastructures, a fait paraître un « dossier d’accompagnement » comprenant un guide pour la rédaction de l’étude préalable requise par la loi et une aide à l’utilisation sous forme de questions.
Dans le cadre du programme Actee, la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (FNCCR) a, pour sa part, souhaité diffuser un nouveau clausier (1). Il complète celui publié en octobre 2022 pour le MGPE de droit commun. Par souci de commodité pour les utilisateurs, le clausier MGPE-PD se base sur celui du MGPE classique et cherche à maintenir les équilibres trouvés pour le premier clausier, à l’issue d’une longue concertation conduite dans un groupe de travail multipartite.
Champ d’application et contenu du clausier
Ce nouveau clausier vise à couvrir l’ensemble des modalités de financement envisageables. A savoir, soit un financement structuré tel que celui utilisé communément par les marchés de partenariat, qui fait habituellement intervenir un prêteur bénéficiant d’une cession Dailly notifiée et acceptée ; soit un financement porté par le titulaire du marché, s’appuyant sur les modalités habituelles de financement de son activité et ne supposant donc pas nécessairement la mise en œuvre de l’ingénierie financière du financement structuré.
Comme son prédécesseur, ce clausier MGPE-PD comprend sept documents : un guide d’utilisation ; des modèles d’avis d’appel public à la concurrence en procédure de dialogue compétitif et en procédure avec négociation ; des modèles de règlement de consultation en procédure de dialogue compétitif et en procédure avec négociation ; un cahier des clauses administratives générales (CCAG) ; un cahier des clauses administratives particulières (CCAP). Le cœur du clausier est constitué par le CCAG qui vise à trouver le meilleur équilibre possible entre les droits de l’acheteur public et ceux du titulaire.
Objet et durée du MGPE-PD
Le MGPE-PD, en tant qu’il constitue un contrat de performance énergétique, vise d’abord à garantir l’amélioration de la performance énergétique réelle des bâtiments par rapport à une situation de référence, rappelle le CCAG (art. 3.2.1). Le titulaire s’engage, dans le cadre d’une obligation de résultat, a minima, à atteindre un objectif de performance énergétique réelle, pour chaque période de suivi contractuelle, à respecter le niveau de service contractuel et à assurer le financement de l’opération dans le cadre de la loi du 30 mars. En ce qui concerne le périmètre du MGPE-PD, le décret du 3 octobre invite par ailleurs l’acheteur public à considérer, parmi les objectifs de performance envisageables, un objectif particulier en matière d’émissions de gaz à effet de serre.
S’agissant de la durée du MGPE-PD, le nouveau cadre juridique permet de l’aligner sur celle du financement mis en place par le titulaire (art. 2, XIV de la loi du 30 mars), si bien que des durées de plus de vingt ans sont envisageables sous réserve d’être justifiées par les modalités du financement ou la durée d’amortissement des biens, souligne le CCAG (art. 14).
Sous-traitance
Dans le cadre d’un MGPE-PD, par dérogation aux articles L. 2193-10 à L. 2193-13 du Code de la commande publique, le sous-traitant direct du titulaire est payé, pour la part du marché dont il assure l’exécution, dans les conditions prévues au titre III de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, applicable aux marchés privés. Autrement dit, il ne bénéficie pas du paiement direct par le maître d’ouvrage (titre II de la loi). Toutefois, comme l’indique le CCAG (art. 3.8.1), il reste interdit au titulaire du MGPE-PD de sous-traiter en totalité l’exécution de son marché, alors que c’est en principe permis en marchés privés.
Financement du marché et rémunération du titulaire
En ce qui concerne le financement du marché, deux hypothèses sont envisageables. En premier lieu, le titulaire peut recourir à ses capitaux propres ou à ses ressources de financement habituelles (tiers-financement indirect). En second lieu, il peut recourir à un endettement financier (tiers-financement direct) et mettre en place une ingénierie contractuelle et financière plus complexe au moyen notamment de la création d’une société de projet et de la mise en place de garanties financières dédiées. Le titulaire peut aussi vouloir, à la demande de ses prêteurs, être autorisé à sanctuariser tout ou partie de la rémunération due par l’acheteur public via une cession Dailly notifiée et acceptée.
Le CCAG (art. 16.2) détaille la rémunération du titulaire avec les éléments suivants : R1 désigne les coûts d’investissement et les coûts de financement ; R2 l’entretien et la maintenance courante ; R3 les grosses réparations et le renouvellement ; R4 l’administration, les assurances et la gestion du marché.
Pour le calcul de cette rémunération, le marché précise les conditions dans lesquelles sont pris en compte et identifiés les coûts d’investissement, entre autres les coûts d’étude et de conception, les coûts de construction, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires ; les coûts de fonctionnement, notamment les coûts d’entretien, de maintenance et de renouvellement des ouvrages et des équipements ; les coûts de financement ; le cas échéant, les revenus issus de l’exercice d’activités annexes ou de la valorisation du domaine.
Le titulaire du MGPE-PD est rémunéré – à compter d’une date qui peut être l’achèvement des travaux ou le début de la période de garantie des performances contractuelles (ou toute autre date fixée par le marché) – par une somme payée par l’acheteur public tout au long de la durée du marché.
Le nouveau cadre juridique permet de conclure des marchés d’une durée supérieure à vingt ans
Une garantie financière simplifiée
Le MGPE-PD permet à l’acheteur public d’imputer l’éventuelle garantie de performance énergétique (GPE) sur une assiette de rémunération du titulaire élargie par rapport à celle du MGPE classique. En effet, le terme R1 est susceptible d’être diminué du montant de la GPE calculée à l’issue de la période de suivi. Dans ces conditions, la garantie financière de la GPE apparaît moins nécessaire et pourrait même être supprimée pour simplifier le montage juridique et en diminuer le coût. Il faut toutefois réserver le cas des financements pour lesquels les prêteurs auraient demandé la sanctuarisation du terme R1 de la rémunération, c’est-à-dire l’interdiction pour l’acheteur public d’appliquer toute pénalité ou garantie de performance à ce terme.
Un dispositif de résiliation adapté
Le CCAG (art. 61) prévoit les hypothèses dans lesquelles il est mis fin au marché, en particulier en cas de résiliation unilatérale décidée par l’acheteur public pour motif d’intérêt général ou pour faute du titulaire. Le CCAG organise en outre, pour chaque cas, les conditions dans lesquelles le titulaire est indemnisé, compte tenu notamment du moment de cette décision de résiliation au regard de la réception des actions de rénovation. Quel que soit le motif de résiliation, et sans préjudice des sommes éventuellement dues à l’acheteur public en application des documents particuliers du marché – notamment en cas de faute du titulaire -, ce dernier peut prétendre au versement d’une somme tenant compte d’une part des frais engagés dûment justifiés (notamment les frais de préfinancement calculés prorata temporis en fonction des décaissements réalisés) et, d’autre part, de l’encours des instruments de dette et de l’encours des fonds propres.
Ce qu’il faut retenir
La Fédération nationale des collectivités concédantes et régies diffuse, dans le cadre du programme Actee, un nouveau clausier pour les marchés publics globaux de performance énergétique à paiement différé.
Celui-ci comprend un guide d’utilisation, des modèles d’avis d’appel public à la concurrence et de règlements de consultation en procédure de dialogue compétitif et en procédure avec négociation, un CCAG et un CCAP.
Ce clausier vise à couvrir l’ensemble des modalités de financement envisageables et prévoit un dispositif de résiliation adapté.
(1) Auquel l’auteur de cet article a contribué.
2023-12-22 11:00:00
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